作者：呂 麗，系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“傳統(tǒng)中國的祥刑追求”負(fù)責(zé)人，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院教授

祥刑，最早語出《尚書·呂刑》，有曰“有邦有土，告而祥刑”“受王嘉師，監(jiān)于茲祥刑”，后人多釋其為“良法”“善刑”“善用刑”。祥刑是傳統(tǒng)中國的一個(gè)獨(dú)有概念，在君王上諭、臣工條奏、官箴書以及司法官的辦案要略中多有表述，許多律學(xué)文獻(xiàn)也以“祥刑”冠名，例如《古今圖書集成》的《祥刑典》，《四庫全書存目叢書》的《祥刑集》，還有《祥刑要覽》《祥刑古鑒》《祥刑經(jīng)解》《祥刑遺范》等專門論著，而良吏的司法實(shí)踐更是對祥刑孜孜以求。

祥刑是中華傳統(tǒng)的禮治主義、仁恕精神、中庸之道、天下無訟等核心價(jià)值理念在刑事立法與司法場域中的重要體現(xiàn)，凝聚著幾千年積累與傳承下來的制刑與用刑的豐富經(jīng)驗(yàn)、理性思辨與高超技藝?？疾炫c研究祥刑，是揭示與展現(xiàn)中華刑法文化深厚內(nèi)涵與特質(zhì)的關(guān)鍵路徑，也是當(dāng)下良法善治建設(shè)中尋找中國基因、探求中國方案與中國智慧的重要渠道。

隆禮慎刑：

祥刑之要義

刑而曰祥，首在于“敬刑而謹(jǐn)所及”，亦即敬畏與謙抑刑罰，尊崇與張揚(yáng)德禮。隆禮慎刑是傳統(tǒng)中國主流的刑法觀。周公提出“彰明德教，慎用刑罰”，孔子主張“道之以德，齊之以禮，有恥且格”“禮樂興則刑罰中”，漢代倡導(dǎo)“德主刑輔”，唐律踐履“德本刑用”，明代推行“明刑弼教”，邱濬《大學(xué)衍義補(bǔ)》把“慎刑憲”提升至“治國平天下之要”的高度，清代紀(jì)昀在《四庫全書》的按語中強(qiáng)調(diào)“刑為盛世所不能廢,而亦盛世所不尚”。

“刑罰為政教之用?！币缘禄远Y齊之，使人“絕惡遠(yuǎn)罪”，可謂善治；但當(dāng)?shù)露Y不足以約束其惡行時(shí)，刑即成為最后的懲罰手段，刑法的“最后性”也成為良法善刑的要義之一?！巴跽咧?，霸者之政威之，強(qiáng)者之政脅之”，“此三者各有所施，而化之為貴矣。夫化之不變而后威之，威之不變而后脅之，脅之不變而后刑之”。依次為“化之”“威之”“脅之”“刑之”，可見“刑之”是窮盡了其他各種手段之后迫不得已的做法，所謂“夫至于刑者，則非王者之所貴也”。反之，若專任刑殺以為威斷，則與祥刑之意相悖。從歷代判例判牘可見，刑官對待死刑案件往往要經(jīng)過“再四推鞫”，反復(fù)案驗(yàn)，“以求其死中之生”。罪疑從赦，只要“情有可原，即開生路”。經(jīng)多次復(fù)審與復(fù)核，堪稱“鐵案”，無從“寬其一線”，方可擬判死刑。

“刑者輔治之法?！毙谭ㄔ趥鹘y(tǒng)中國法律體系中處于輔助地位，具有附屬性。從法律規(guī)范之間的關(guān)系，到法律體系的獨(dú)特設(shè)計(jì)，都體現(xiàn)出這種“以刑為輔，以禮為主”的特點(diǎn)。傳統(tǒng)中國的法律體系大體分為三大門類，包括官禮、儀禮與律，這種分類與儒家思想中的“禮治”模式甚相契合。禮包括官禮和儀禮，即大經(jīng)大法與禮儀法。以大經(jīng)大法為核心，以禮儀法為羽翼，以刑事法為后盾，形成了一整套相輔相成、嚴(yán)整有序、有機(jī)統(tǒng)一的法律體系，數(shù)千年來發(fā)揮著調(diào)整社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序的重要作用。中國古人對刑法功能的二重性已有所認(rèn)識(shí)，加之對于德禮政教功能的崇尚，因此一定程度上可以避免重刑主義傾向。

仁恕恤刑：

祥刑之內(nèi)蘊(yùn)

“刑，兇器也，謂之祥者，有慈良惻怛之意焉?！彼^“慈良惻怛之意”即儒家所推崇的仁恕精神。在中國傳統(tǒng)道德中，仁恕被譽(yù)為“眾德之總”，是為人、為政的目標(biāo)與理想?！墩撜Z》曰，仁者“愛人”，“泛愛眾”，“其恕乎！己所不欲，勿施于人”。仁恕之道的核心理念即愛人，推己及人，寬厚待人。陳顧遠(yuǎn)稱仁恕精神是“中國固有法系之光芒”。

仁恕之道在傳統(tǒng)法律場域中的運(yùn)用被詮釋為“欽恤”與“哀矜”的用刑之道。所謂“欽恤，仁也; 哀矜，恕也”，“恕，故不喜刻而致深也；仁，故不加之罪而求其死也”。斷獄理訟必“本之以欽恤，行之以哀矜”。

“欽恤”是仁道之體現(xiàn)?！渡袝に吹洹罚骸皻J哉欽哉，惟刑之恤哉?！笨追f達(dá)疏云:“敬之哉敬之哉！惟此刑罰之事最須憂念之哉！憂念此刑恐有濫施，欲使得中也。”“欽”即“敬”，考慮到刑罰可能施之不當(dāng)，用刑時(shí)要懷敬謹(jǐn)之心；“恤”為“憂”或“憂念”，即矜恤，矜疑宥過。孟子曰：“惻隱之心仁之端也”，如《勸慎刑文》所言，治獄者應(yīng)“以惻隱之仁，崇樹勝因”。但“矜恤”并非“寬恤”，不能一味從寬。

“哀矜”是恕道之體現(xiàn)。又曰“哀敬”，語出《尚書·呂刑》：“哀敬折獄，明啟刑書胥占，咸庶中正”，刑官聽訟重在“得情”，但孔子強(qiáng)調(diào)“如得其情，則哀矜而勿喜”；邱濬亦曰：“哀者悲民之不幸，矜者憐民之無知，勿喜者勿喜己之有能也。”“哀矜”折獄即要求刑官“當(dāng)視所治之人皆如己子”，本著“推己及人”“己所不欲勿施于人”的恕道精神折獄理刑，哀者悲民之不幸，矜者憐民之無知。此即蘇軾所謂“刑賞忠厚之至論”。

傳統(tǒng)中國欽恤與哀矜的仁恕精神往往通過恤弱、宥過、矜疑、求生求免、憫囚等一系列人性化的原則、制度與措施，全面融入立法與司法中。對幼弱、老耄、蠢愚、篤疾、廢疾等群體，當(dāng)懷矜恤之心，寬大為懷?；谄浞缸飳ι鐣?huì)的實(shí)際危害程度，予以矜恕，減輕或免除其刑罰。宥過為“寬仁之德”，主張“原心論罪”，例如對犯罪知悔者“以仁恕為本,拯濟(jì)是謀”，給予初犯、輕罪犯、過失犯、脅從犯等改過自新的機(jī)會(huì),“廣宥過之科，開自新之路”。對于疑罪的處理原則較突出地體現(xiàn)“仁道”精神，“圣人寧不明也，而不忍不仁”，自古確立了“罪疑惟輕”“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”的法律原則，被載入歷代法典之中，刑官折獄理訟的實(shí)踐也多有“以矜疑減等”“矜疑改遣”“矜疑從赦”的情形。仁恕用刑取向是在法律的框架下“生人”而非“殺人”，減罪免刑而非加罪重刑，盡力為人犯尋求一線可寬可免之機(jī)。此外，對待獄囚也要有人文關(guān)懷，例如拷囚作為古代一種鞫案手段，易致屈打成招，造成冤獄，因此國家立法中對刑訊適用嚴(yán)加規(guī)范，刑官在實(shí)踐中也總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，在基本制度的前提下進(jìn)一步形成針對拷囚的技術(shù)控制方案，如《刑戒》《慎打》之類；羈押獄囚有諸如“獄屋皆當(dāng)完固，厚其草蓐”“寒者與衣，疾者給醫(yī)藥”、聽妻入獄、縱囚歸家、存留養(yǎng)親等善待政策與制度。

中道用刑：

祥刑之準(zhǔn)則與方略

祥刑之道的根本在于中道用刑（也稱中刑）。中道，即中庸之道，是儒家處世之道的最高準(zhǔn)則與智慧，是中華傳統(tǒng)文化中最具標(biāo)志性的價(jià)值理念之一，倡導(dǎo)對“度”的合理把控，對“中正”“不偏不倚”“無過不及”的執(zhí)著追求，深刻影響著傳統(tǒng)中國的制度設(shè)計(jì)與社會(huì)治理，也是良法善刑的基本準(zhǔn)則與重要方略。中刑不是一味強(qiáng)調(diào)恕、寬、輕，也并非無原則地折中調(diào)和，而是有嚴(yán)格的尺度、標(biāo)準(zhǔn)與運(yùn)用智慧。邱濬對此有經(jīng)典概括：“蓋民不幸犯于有司，所以罪之者皆彼所自取也，吾固無容心于其間，不偏于此亦不倚于彼，一惟其情實(shí)焉。既得其情，則權(quán)其罪之輕重而施以其刑。其刑上下，不惟無太過且無不及焉。夫是之謂中，夫是之謂祥刑?！?/p>

中刑要求刑官“中正”聽斷。所謂中正，即“中則聽不偏，正則斷合理”。也就是根據(jù)查明的法律事實(shí)，依法作出公正裁斷。中正用刑“盡善而咸吉”的標(biāo)準(zhǔn)為“得情”與“平允”。唐代《考課令》中有“四善二十七最法”，其中“法官之最”的要求是“推鞫得情，處斷平允”，此為刑官能獲得的最高評(píng)價(jià)。

所謂“得情”即“推鞫得情”，是刑官在聽訟環(huán)節(jié)的準(zhǔn)則，要求做到“居中惟明”。“居中”亦即在兩造之間，“不偏于此，亦不倚于彼”；“惟明”亦即明察案情，旨在獲取“真相”；“一惟情實(shí)”，為后續(xù)斷案提供可靠的事實(shí)依據(jù)。因此要求刑官兢兢業(yè)業(yè)，對案件詳察細(xì)審，如宋代鄭克《折獄龜鑒》所言“盡心矜謹(jǐn)”，做到“核其實(shí)”“審其疑”，以確?！盁o一之參錯(cuò)”，以打造“信讞”“鐵案”。祥刑又稱“詳刑”，此之謂也。

所謂“平允”即“處斷平允”，是司法官在斷獄環(huán)節(jié)的準(zhǔn)則，要求做到“得中惟平”。亦即罪刑之間“權(quán)其罪之輕重而施以其刑。其刑上下，不惟無太過且無不及焉”，做到刑罰得中，罰當(dāng)其罪，情法兩平。清代徐穎在《平刑節(jié)要》中告誡刑官，如果不本之以明，持之以公，參之以情法，加之以詳慎，則不免枉縱出入而失之平允。

為了追求“明”與“平”的司法價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)中國特別強(qiáng)調(diào)“惟良折獄”的重要性，所謂祥刑與否“貴在得人”。對刑官在“道”與“術(shù)”方面都提出了高要求，既要嚴(yán)格依法，“援法斷罪”，又不能拘泥律條，刻板行法，應(yīng)把握“時(shí)中與權(quán)”的方略，因時(shí)因地因事制宜，具體案件具體分析，在法治的軌道內(nèi)靈活變通，在天理、國法、人情之間斟酌權(quán)衡，尋找最佳平衡點(diǎn)，把握好尺度分寸，作出符合中道的判斷，“執(zhí)其兩端用其中于民”，追求實(shí)質(zhì)意義的公平、公正。這不僅要求司法官詳究與精通律文律義，還要研究經(jīng)史，探尋法律的理論基礎(chǔ)與律文背后深厚的法理，有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，嫻熟于法律的實(shí)際運(yùn)行，了解民風(fēng)民俗民情，認(rèn)知當(dāng)?shù)厣鐣?huì)和將要接觸的案件相關(guān)事物；有“奉君之法，不奉君之意”“公罪不可無，私罪不可有”的責(zé)任擔(dān)當(dāng)，不能聽任君主的一時(shí)喜怒，不能為明哲保身而束手束腳；不為威屈，不為利誘，忠直公廉，一惟情實(shí)，遵循法之輕重常理，不得預(yù)存從寬、從重之見，用昭公平。如此，法不至于私濫，人不死于非命。

推崇“中刑”之道，奉行“推鞫得情，處斷平允”的折獄理刑標(biāo)準(zhǔn)，對刑官而言，是樹立司法權(quán)威的基礎(chǔ)；對普通民眾來說，是信任司法的起碼條件；同時(shí)，明慎用刑而民無冤且民不怨，是判決能夠被順利執(zhí)行的一種無形的社會(huì)力量。

期于無刑：

祥刑之目標(biāo)

祥刑的首要目標(biāo)是衛(wèi)善安民?！靶陶邭埲讨拢韧踔^之祥者，蓋用之以安百姓也。百姓安則祥莫大焉?！毙谭ň哂兄撇霉δ?，使犯罪者受到應(yīng)有的懲罰，使受害者獲得有效的保護(hù)?！靶瘫静幌橹鳌?，屬于“不得已”的“惡”，而之所以能稱為祥刑，正如邱濬所言，“刑雖主于刑人，然刑奸宄所以扶善良，雖曰不祥，然所以為祥也，故刑曰祥刑”。

明刑弼教，有恥且格。刑法具有行為評(píng)價(jià)和教育功能。《尚書·呂刑》稱：“士制百姓于刑之中，以教祗德”，言用刑不是目的，只是實(shí)行教化的手段，政刑規(guī)范人們的行為，德禮則規(guī)范人們的內(nèi)心?？鬃釉唬骸暗乐哉R之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”，強(qiáng)調(diào)的是以德服人，主張只有“德化”和“禮教”才能啟發(fā)人內(nèi)心的良善，對犯罪感到恥辱而無奸邪之心，安分守己，是最徹底、根本和積極的預(yù)防犯罪的辦法。反之，單純依靠刑罰制裁往往導(dǎo)致刑網(wǎng)過密，人無所措手足。司法中通過聽訟斷獄，“先教后刑”“寓教于判”，來推行德教，維護(hù)禮義，使民知善遠(yuǎn)罪。

天下無訟?！捌谟跓o刑”“天下無訟”是古代制刑的目的，更是用刑的終極追求，通過擇良吏清官，敬慎用刑、中正用刑、慈祥仁恕用刑，以期達(dá)到刑清化洽、人心安定的社會(huì)效果，從而實(shí)現(xiàn)祥刑所追求的良法善刑的“大治”目標(biāo)。

總而言之，傳統(tǒng)中國祥刑觀強(qiáng)調(diào)刑事法的真正意義不在于懲罰，而在于社會(huì)的有效治理，在于“以民為本”底層邏輯的遵循；不在于刻板冰冷的約束制裁，而在于柔性溫暖的教化救贖，在于刑措安民、“天下無訟”和諧秩序的構(gòu)建。刑法之利劍不能輕易開啟，應(yīng)力求把刑罰的負(fù)面作用控制在盡可能小的范圍內(nèi)。刑事法即使是嚴(yán)格、嚴(yán)厲的行為規(guī)范，也應(yīng)蘊(yùn)含天理、人情于其中，彰顯仁道、恕道之光芒。司法官既要恪守“援法斷罪”、執(zhí)法嚴(yán)明之職責(zé)，又不能做機(jī)械用法的律條“搬運(yùn)工”，刻薄寡恩的“法條主義”者。司法的最高境界是“謹(jǐn)持法理，深察人情”，使天理、國法、人情保持動(dòng)態(tài)的平衡，追求裁判的現(xiàn)實(shí)合理性，使國法權(quán)威性與司法公信力在民眾心中真正樹立起豐碑，實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。傳統(tǒng)中國的祥刑理念及良法善刑的制度設(shè)計(jì)與實(shí)踐探索，其特質(zhì)與規(guī)律、經(jīng)驗(yàn)與得失，值得當(dāng)代思考與鏡鑒。