清華大學(xué)法學(xué)院陳新宇主持完成的國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《〈大清新刑律〉新研究及資料匯編》（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)為：13BFX015），最終成果為同名專著。課題組成員有：鄭未媚、路旸、姚宇、張一民、翟家駿、鄭中云、楊同宇。
一 研究的目的和意義
《大清新刑律》是中國第一部近代刑法，其歷時(shí)之久（1906～1911），法案之多（共7案），論爭(zhēng)之激烈，影響之廣，在中國法律近代化過程中可謂絕無僅有，在世界立法史上也獨(dú)樹一幟。圍繞《大清新刑律》的頒布，禮教派與法理派在內(nèi)容起草、投票表決、條款存廢、立法理念等諸多問題上展開拉鋸式的論爭(zhēng)與博弈?！洞笄逍滦搪伞返念C布迄今已經(jīng)一百多年了，國內(nèi)外學(xué)界關(guān)于《大清新刑律》的研究，資料上已經(jīng)有一定的積累，部分問題上有比較深入的探討，研究方法上有一些突破，但仍有不足，因此該成果的目的是在前人基礎(chǔ)上發(fā)掘新材料發(fā)現(xiàn)新問題，整理并匯編與《大清新刑律》有關(guān)的各類資料，去偽存真，標(biāo)新立異，糾正學(xué)界以往存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的觀點(diǎn)，填補(bǔ)中國近代刑事法律制度的研究空白。該成果在客觀、全面地復(fù)原《大清新刑律》制定歷程基礎(chǔ)上，探討圍繞其所發(fā)生的從傳統(tǒng)到近代的三大變革———從律學(xué)到法學(xué)的近代學(xué)術(shù)之變、從古代帝制到近代憲政背景下的立法程序之變、從傳統(tǒng)法到近代法的法文化之變，進(jìn)而從比較法律史的視角，總結(jié)中國法律近代化與民族國家建構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)得失。
該成果在綜合法史學(xué)界前人已有成果的基礎(chǔ)上，在研究?jī)?nèi)容及方法上均有不同程度的創(chuàng)新，其意義有兩個(gè)方面。
（1）該成果具有史學(xué)新發(fā)現(xiàn)意義，在史料發(fā)現(xiàn)與擴(kuò)充方面有重大進(jìn)展，在史料發(fā)掘方面，首次發(fā)現(xiàn)立法過程中新刑律的預(yù)備案、第三案、第四案、第五案等新史料，在史料利用方面，對(duì)以往就有的司法檔案、日記、回憶錄、期刊等資料從新角度進(jìn)行研究。
（2）該成果對(duì)當(dāng)代中國的法治建設(shè)具有借鑒意義。該成果從中國法律近代化和民族國家建構(gòu)的角度出發(fā)，對(duì)圍繞《大清新刑律》的編纂與實(shí)踐過程進(jìn)行考察，對(duì)其中蘊(yùn)含的“國家與社會(huì)”“憲政與法治”等豐富的時(shí)代命題進(jìn)行論析，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)得失，為當(dāng)今中國現(xiàn)代法律體系的完善提供歷史性的啟示。
二 成果的主要內(nèi)容和重要觀點(diǎn)
該成果總體上包括專題研究和資料匯編兩個(gè)部分。第一部分在體例上又分為四部分，分別為《大清新刑律》編纂考、《大清新刑律》視野下的法學(xué)之變、《大清新刑律》在民國的施行、全球視野下的《大清新刑律》。該成果的各部分主要內(nèi)容和重要觀點(diǎn)如下。
1.《大清新刑律》編纂考
第一，該成果首先利用諸多珍貴的原始資料，復(fù)原了大清新刑律從1906年的預(yù)備案到1911年的欽定第六案共七個(gè)法案的編纂歷程。該成果認(rèn)為，《大清新刑律》的特質(zhì)，一言以蔽之，乃折中于新舊之間。其既有近代刑法的編纂技術(shù)、罪刑法定的理念、刑罰人道主義的精神以及罪刑相適應(yīng)的訴求，又先后出現(xiàn)了舊律色彩鮮明的特別條款《附則》和《暫行章程》，并最終保留了后者。而新舊兩派的區(qū)別，如同《大清新刑律》的雜糅性質(zhì)，并非涇渭分明。新派對(duì)于綱常禮教并不反感，但對(duì)綱常禮教的范圍、維護(hù)程度、方法途徑與舊派有所不同。兩派更深刻的分歧，很可能是在對(duì)法律開啟民智的啟蒙功能與維持傳統(tǒng)秩序的現(xiàn)實(shí)功能之取向不同。新派更偏向于前者，舊派則執(zhí)著于后者，這也是近代轉(zhuǎn)型社會(huì)思想多元性的體現(xiàn)。
第二，該成果通過《資政院會(huì)議速記錄》《汪榮寶日記》等史料的互相印證，指出了章宗祥《新刑律頒布之經(jīng)過》中有失史實(shí)和公允的敘述。該成果認(rèn)為，晚清制定新刑律，新舊兩派有著基本共識(shí)，資政院會(huì)場(chǎng)中阻撓議決，應(yīng)該是一派在某一問題上得分后，另一派做出來的暫時(shí)性的正常反應(yīng)。新刑律最大的問題在于資政院關(guān)于無夫奸問題的議決結(jié)果不能完全體現(xiàn)在最后頒布的欽定本中，雖然辛亥革命解決了其法統(tǒng)延續(xù)上的潛在爭(zhēng)議，但有悖程序正義的新法存在先天的不足，自然也無法達(dá)到“法教”的啟蒙效果。
第三，該成果還對(duì)《大清新刑律》和《暫行新刑律》的特別條款進(jìn)行了分析與比較。該成果認(rèn)為，《大清新刑律》特別條款的產(chǎn)生來自禮教與法理兩派分歧的不可協(xié)調(diào)。特別條款從《附則》改為《暫行章程》，甚至一度廢除《暫行章程》，其更迭變化是禮法雙方力量折射的反映，并且特別條款存在具有必要性，其可以使得禮教與法理雙方在分歧不可協(xié)調(diào)的同時(shí)仍然保留有妥協(xié)的空間，使得《大清新刑律》可以在一定程度上回應(yīng)國情，不至于過分超前。
2.《大清新刑律》視野下的法學(xué)之變
第一，該成果以“比引律條”為藍(lán)本，主要從“法內(nèi)”視角比較、辨析中外法律史的一對(duì)相似范疇：比附與類推。該成果認(rèn)為，傳統(tǒng)律典以情理作為判斷犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)去罪化的行為立法上予以明確標(biāo)明，比附無須在罪與非罪的判斷上面臨過多壓力。比附包括名分的比附、類推式的比附與特別的比附三種類型，既包括類推，亦有獨(dú)特的面相。從名分的比附中，可以看到古代法中“正名”之重要性，古人的“無正條”，包含無適當(dāng)名分規(guī)范之意，與近代的“法無明文規(guī)定”在理解上不能完全等同。從特別的比附中，可以看到比附超越構(gòu)成要件的相似性，“不受嚴(yán)格形式主義拘束”的一面。
第二，該成果以沈家本對(duì)比附態(tài)度之轉(zhuǎn)折為中心，考察我國刑法史上的比附援引與罪刑法定之爭(zhēng)。該成果認(rèn)為，盡管19世紀(jì)末期的中國社會(huì)已經(jīng)發(fā)生巨大變化，但在1899年，沈家本作為一位傳統(tǒng)的律學(xué)者，仍然堅(jiān)信比附可以溝通舊案與新說，而到1907年，他已經(jīng)位居修訂法律大臣之職，法律改革也進(jìn)入憲政的準(zhǔn)備時(shí)期。這一階段的沈家本，有一個(gè)重大的觀念上的變化，即主張司法獨(dú)立。其撰寫的《斷罪無正條》長文抨擊比附援引之弊，力主罪刑法定。沈氏的論證或許有不嚴(yán)密之處，但其從宏觀之制度層面入手，力求以司法獨(dú)立保障近代罪刑法定之實(shí)現(xiàn)，當(dāng)值稱道，即使是今天看來，亦不無先進(jìn)的地方。
第三，該成果以《大清新刑律》的編纂為視角，探討晚清新政中的立法權(quán)與行政權(quán)之爭(zhēng)。該成果認(rèn)為，晚清新政中的立法權(quán)與行政權(quán)之爭(zhēng)可分為兩個(gè)階段，第一階段是修訂法律大臣與法部、大理院關(guān)于法律起草權(quán)之爭(zhēng)，第二階段是憲政編查館與資政院關(guān)于法律考核權(quán)與議決權(quán)之爭(zhēng)。通過分析論爭(zhēng)得出的結(jié)論是，立法權(quán)與行政權(quán)之爭(zhēng)的背后受到法政機(jī)構(gòu)權(quán)力之爭(zhēng)和禮法之爭(zhēng)雙重因素的影響。在權(quán)限之爭(zhēng)中行政權(quán)雖然勢(shì)大并試圖控制立法權(quán)，但雙方在一定程度上仍能夠自我克制。當(dāng)時(shí)這場(chǎng)法政之爭(zhēng)能夠以和平的方式完成立法任務(wù)，仍具有積極的意義。
3.《大清新刑律》在民國的施行
第一，該成果并不局限于《大清新刑律》本身，還對(duì)民初刑事特別條款的刪除與復(fù)原進(jìn)行了考察。民國初年《暫行新刑律補(bǔ)充條例》的頒行在一定程度上恢復(fù)了《大清新刑律》特別條款的精神與具體規(guī)定，標(biāo)志著禮教精神和倫理色彩的復(fù)原。同時(shí)，《暫行新刑律補(bǔ)充條例》是特殊歷史條件和社會(huì)背景下的產(chǎn)物，回應(yīng)了社會(huì)變化的需要，糅合了中國傳統(tǒng)法律文化與近代刑法原則，而不能簡(jiǎn)單認(rèn)為該條例是民初刑事立法的“倒退”。
第二，該成果以《暫行新刑律》第十條為中心對(duì)民初大理院時(shí)期的罪刑法定主義進(jìn)行了司法角度的考察。民國初期，淵源于《大清新刑律》的近代罪刑法定主義得以付諸實(shí)踐。從相關(guān)的判決例和解釋例來看，大理院的推事和總檢察廳的檢察官，較好地把握和貫徹了近代罪刑法定之精神。罪刑法定主義在近代中國實(shí)踐中發(fā)生之捍格，更多乃傳統(tǒng)實(shí)質(zhì)主義犯罪觀與近代形式主義犯罪觀上的差異。
第三，該成果以從禮法論爭(zhēng)到孔教入憲為視角，考察法理派健將汪榮寶在民國初年的思想轉(zhuǎn)折。汪榮寶在《大清新刑律》制定過程中，力主廢除綱常禮教條款的《暫行章程》，但民初起草《天壇憲草》時(shí)，卻是“孔教入憲”的積極倡導(dǎo)者。該成果認(rèn)為，在汪榮寶這一思想轉(zhuǎn)折的背后，折射出一個(gè)儒家憲政保守主義者內(nèi)在之善變和其時(shí)代的智識(shí)話語與意蒂牢結(jié)之變。在汪榮寶的身上，具有民族性與近代性并存，兩者既自然融合又緊張矛盾之復(fù)雜內(nèi)涵。其受傳統(tǒng)儒家文化影響頗深，具有保守一面，同時(shí)又經(jīng)由日本接受西學(xué)，傾向支持改革。
4.全球視野下的《大清新刑律》
第一，將《大清新刑律》置于全球視野下進(jìn)行橫向考察，把《大清新刑律》與同時(shí)期的《日本刑法典》作為比較研究對(duì)象。該成果認(rèn)為，雖然《大清新刑律》在制定時(shí)主要以日本1907年的新刑法為模仿對(duì)象，但是也并非完全照搬，其在一些方面仍然具有自身獨(dú)到之處。該成果建立在對(duì)《大清新刑律》與1907年《日本刑法典》的事實(shí)研究、規(guī)范研究與文化研究三個(gè)層面之上，從不同層面探求中日刑法發(fā)展路徑的不同及原因，并指出其背后的根本原因是法律文化土壤的差異。
第二，以楊度的《論國家主義與家族主義區(qū)別》為切入點(diǎn)探討憲政視野下的《大清新刑律》。該成果認(rèn)為，楊度從憲政的高度看待大清新刑律，使得晚清刑法典論爭(zhēng)從法理與禮教的問題之爭(zhēng)轉(zhuǎn)向國家與家族的主義之爭(zhēng)。楊度以進(jìn)化論的觀點(diǎn)，將家族視為國家之?dāng)?，但?duì)破壞家族是否就能培養(yǎng)出合格的新國民缺乏充分的論證。楊度對(duì)家族主義的抨擊也遭到禮教派的反駁，他的主義之爭(zhēng)加劇了新舊兩派的裂痕，使得共識(shí)難以達(dá)成。最終，以楊度為代表的激進(jìn)新派采取各種手段試圖阻撓新刑律草案交付資政院議決，身體力行地演繹了一場(chǎng)國家主義的行動(dòng)邏輯，破壞了新刑律通過預(yù)備國會(huì)的資政院議決達(dá)成共識(shí)的可能。
第三，從岡田朝太郎與赫善心的論辯出發(fā)，以外國學(xué)者的視角考察晚清修律的過程。該成果認(rèn)為，赫善心與岡田朝太郎關(guān)于禮教與法律關(guān)系的爭(zhēng)論乃法律文明固有論與進(jìn)化論之爭(zhēng)，前者關(guān)于禮法一體的觀點(diǎn)體現(xiàn)了德國歷史法學(xué)尤其是日耳曼學(xué)派思想的影響，后者關(guān)于禮法分離的主張有孟德斯鳩關(guān)于中國法的看法和穗積陳重法律進(jìn)化論的理論支持。兩人關(guān)于晚清修律的策略具有共識(shí)，都認(rèn)為在收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目標(biāo)下，法律改革的重心應(yīng)該是司法和監(jiān)獄制度，岡田朝太郎以收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為新刑律無夫和奸去罪化的理由僅僅是訴諸政治正確的一種修辭。
5.資料匯編
該成果的第二大部分是資料匯編，主要由三個(gè)部分構(gòu)成，首先是《大清新刑律》歷次代表性法案。按照時(shí)間順序，包括1905年由董康、章宗祥纂擬的《刑律草案》，1907年的《刑律草案》（第一案），1910年的《修正刑律案語》（第二案），1911年的《欽定大清刑律》（第六案）以及1912年后由北洋政府頒布使用的《暫行新刑律》及其《實(shí)施細(xì)則》和《補(bǔ)充條例》。其次是清末和民國初年，新舊兩派就新刑律的關(guān)鍵條款展開的論戰(zhàn)和爭(zhēng)鳴文章。該部分以《刑律平議》和《新刑律修正案匯錄》這兩部新舊雙方各自編纂的新刑律評(píng)論文集為主干，并選取收錄了部分載于文集、雜志、報(bào)紙上的有關(guān)新刑律的專題論述和評(píng)論文章，內(nèi)容大致涵蓋了其時(shí)雙方主要的爭(zhēng)議和觀點(diǎn)。最后是幾位親歷新刑律制定過程的法政人物的個(gè)人回憶。綜上，資料匯編的主要目的在于補(bǔ)充新刑律制定過程的諸多細(xì)節(jié)，揭示新舊兩派論辯背后蘊(yùn)含的法律文化和社會(huì)變遷，為相關(guān)研究提供更多的啟發(fā)。
三 成果的價(jià)值
該成果拓寬了中國刑法學(xué)術(shù)史的研究視野?！洞笄逍滦搪伞诽N(yùn)含著從古典律學(xué)到近代法學(xué)之重大變革，其概念術(shù)語的轉(zhuǎn)換、法律方法的更新、理念價(jià)值的革命等，皆有待細(xì)細(xì)梳理反思。該成果有利于建構(gòu)中國法文化類型和豐富中國文化的內(nèi)涵。在距該律頒布“再回首已是百年身”的今天，客觀地分析中國傳統(tǒng)法文化的積極因素，發(fā)現(xiàn)其對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的創(chuàng)新價(jià)值仍具有重要意義。無論從資料翔實(shí)、角度新穎、方法自覺、問題前沿等方面，該成果皆有深刻的學(xué)術(shù)價(jià)值與理論意義。
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