目次
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的困境
二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的技術(shù)性定位
三、技術(shù)性審查的實施機制
四、結(jié)語
摘要 我國現(xiàn)行立法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)的規(guī)定存在“悖論式并行”現(xiàn)象，即私法上免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)，公法上卻要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)審查義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的履行在實踐中面臨負擔(dān)過重、違法判定和義務(wù)履行兩難的困境。欲突破此困境，應(yīng)對公法審查義務(wù)作技術(shù)性定位，即將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)限定于以合理的技術(shù)性措施審查用戶內(nèi)容。技術(shù)性審查應(yīng)從審查范圍、審查措施、審查標準、公私合作、審查錯誤的救濟和民事賠償責(zé)任的限制等方面作出制度安排。
關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 避風(fēng)港規(guī)則 審查義務(wù) 技術(shù)性審查
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在經(jīng)濟、政治、社會諸領(lǐng)域日益滲透，其產(chǎn)生的影響也越來越大。一方面，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用提高了效率，便利了人們的生活；另一方面，一些違法的內(nèi)容也在互聯(lián)網(wǎng)上集聚，并通過互聯(lián)網(wǎng)進行擴散而危害公眾。如何遏制互聯(lián)網(wǎng)上的違法內(nèi)容成為擺在監(jiān)管者面前的難題。一個頗具吸引力的思路是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)“守門人”的角色，由他們來控制互聯(lián)網(wǎng)上的違法內(nèi)容?；ヂ?lián)網(wǎng)法的基本規(guī)則——避風(fēng)港規(guī)則，從一定意義上來說就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“守門人”職責(zé)的具體化。避風(fēng)港規(guī)則源自美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》，之后被歐盟、日本等眾多國家和地區(qū)移植?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第36條也是移植避風(fēng)港規(guī)則的產(chǎn)物。避風(fēng)港規(guī)則的制定，是由于考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在面對海量用戶內(nèi)容的情況下，不可能對內(nèi)容進行一一審查，因此有必要限定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。避風(fēng)港規(guī)則規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定條件下不承擔(dān)侵權(quán)的損害賠償責(zé)任，這里的特定條件通常指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人通知后，采取了刪除等必要措施。故避風(fēng)港規(guī)則也被稱為“通知—刪除”規(guī)則。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)審查義務(wù)，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)問題的焦點。就國內(nèi)立法而言，雖然以《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為代表的私法規(guī)范移植了避風(fēng)港規(guī)則，確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)審查義務(wù)的規(guī)則，但公法規(guī)范明確要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)審查義務(wù)，從而產(chǎn)生公私法的沖突，筆者將這種現(xiàn)象稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)的“悖論式并行”。私法上免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)，是考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負擔(dān)能力難以承受海量內(nèi)容的審查任務(wù)，但這個能力并不會由于審查義務(wù)由私法轉(zhuǎn)向公法而發(fā)生本質(zhì)變化。也就是說，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負擔(dān)公法審查義務(wù)，同樣有超出其負擔(dān)能力之嫌。同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行公法審查義務(wù)還存在違法判定能力有限、履行義務(wù)標準不清晰等困境。
在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)已被多部立法明確規(guī)定的情況下，要免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法審查義務(wù)幾無可能。因此，本文擬立足于現(xiàn)行法律框架，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法審查義務(wù)定位于技術(shù)性審查，嘗試破解當前困境。
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的困境
本文所討論的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)主動、積極地采取行動，包括采取合理措施檢查用戶提供的內(nèi)容是否違法，發(fā)現(xiàn)違法時及時采取必要制止措施的義務(wù)。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)存在公私法上的義務(wù)之分，即存在來自公法規(guī)范的審查義務(wù)與源于私法規(guī)范的審查義務(wù)，兩者的來源、性質(zhì)不同，不能混為一談。公法審查義務(wù)是指源自公法規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)，而私法審查義務(wù)是指源自私法規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)。正如北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（試行）第17條的規(guī)定：“提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人利用其服務(wù)傳播作品、表演、錄音錄像制品是否侵權(quán)一般不負有事先進行主動審查、監(jiān)控的義務(wù)?！边@里規(guī)定的是特定種類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)私法上的審查義務(wù)。該條接下來規(guī)定“依照相關(guān)法律及其規(guī)定應(yīng)當進行審查的，應(yīng)當審查”，則是對公法上審查義務(wù)作出的例外規(guī)定，即按照公法規(guī)范需要承擔(dān)審查義務(wù)的，依然需要審查。
相關(guān)公法規(guī)范不僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)，還進一步規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)違法內(nèi)容時應(yīng)及時采取措施制止，并向行政主管機關(guān)報告。這一義務(wù)模式可稱為“檢查—發(fā)現(xiàn)違法—制止—報告”模式。當然，“報告”和“制止”的順序在某些立法中可能有所不同，如《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第26條規(guī)定的是先“報告”后“制止”。
“條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事?！绷⒎m然對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法審查義務(wù)作出了明確規(guī)定，但囿于各種客觀原因，其實施面臨巨大困境。
（一）全面審查的巨大負擔(dān)
對海量內(nèi)容進行全面合法性審查將給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成巨大的審查負擔(dān)，這是公法審查義務(wù)面臨的首要困境。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有集聚性的特點，一個具體的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，往往只有少數(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在，海量的用戶聚集在少數(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺上，由此產(chǎn)生海量的內(nèi)容。對于大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，其面對的網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)量往往數(shù)以億計，如推特（Twitter）每天用戶所發(fā)信息超過5億條，國內(nèi)某搜索引擎服務(wù)提供者每日收到其廣告主向其推廣系統(tǒng)投放的廣告材料達到4 500萬次，材料存量累計達到30.4億次，每小時有近25%的廣告主更新材料。在如此海量的內(nèi)容面前，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所有信息逐一進行全面的合法性審查，將使其不堪重負；若要求以人工方式進行審查，則是不可能完成的任務(wù)。
除了內(nèi)容的海量以外，相關(guān)公法規(guī)范為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定的合法性審查范圍也過于寬泛。相關(guān)公法規(guī)范對審查范圍的描述通常是：“法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或傳輸?shù)男畔??！陛^為細致的界定如著名的“九不準”，即危害國家安全、損害國家榮譽和利益、破壞國家宗教政策、宣揚邪教和封建迷信、侮辱誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益等8類信息和“其他違反憲法和法律、行政法規(guī)”的信息。這種審查范圍的設(shè)定可以說是極為全面的，審查者需要根據(jù)我國全部的法律、行政法規(guī)的要求進行審查。審查范圍不僅包括違反公法規(guī)范的信息，還及于違反私法規(guī)范的信息，如侵權(quán)他人版權(quán)的信息。要求一個私人主體對海量的內(nèi)容承擔(dān)如此全面、寬泛的審查義務(wù)，顯然負擔(dān)過重。正因為此，私法上豁免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會的立法工作者對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條進行釋義時指出：“事實上，由于網(wǎng)絡(luò)具有開放性的特質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)信息十分龐雜，要求此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逐一審查，可能大量增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運營成本，阻礙網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展”?？梢?，我國雖然在公法上作出了與私法不同的立法選擇，但面對的問題仍然相同。因此，需要尋求新的方法解決海量內(nèi)容帶來的審查負擔(dān)問題。
（二）違法性判定的困難
雖然法律追求確定性，但是因法律規(guī)范不可避免地具有一定的模糊性，故需要配備規(guī)模龐大的法官、行政執(zhí)法人員、律師以及公司法務(wù)等各方面的法律工作人員來處理法律規(guī)范模糊性帶來的法律適用難題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在履行公法審查義務(wù)時，是以私人主體的身份對用戶產(chǎn)生的內(nèi)容進行檢查，在發(fā)現(xiàn)違法時采取措施制止并予以報告。這里的“發(fā)現(xiàn)違法”，實際上包含了“違法判定”的職責(zé)。通常情況下，當面對一條具體信息時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有先判斷其是否違法，才能對其進行后續(xù)處理。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在履行公法審查義務(wù)時，也必然會面臨法律規(guī)范模糊所帶來的法律適用難題。有關(guān)公法審查義務(wù)的法律規(guī)范往往比較抽象和模糊。以“九不準”中“損害國家榮譽和利益”的內(nèi)容為例，由于其過于抽象和原則，因此在實踐中根本無法直接運用。而面對用戶發(fā)布的數(shù)量龐大、內(nèi)容多樣的信息，平臺對于違法信息判斷標準的明確性有極高的要求，與立法的原則性規(guī)定的不適應(yīng)性越來越明顯。此外，“九不準”中的“封建迷信”等的標準同樣抽象和模糊，缺乏具體的判定規(guī)則。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非專業(yè)的執(zhí)法、司法或者法律服務(wù)機構(gòu)，作為私人主體，其缺乏進行違法判定的專業(yè)能力。同時，從違法判定的工作量來看，專業(yè)執(zhí)法、司法和法律服務(wù)機構(gòu)處理的案件通常是有限的，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則需要面對海量內(nèi)容產(chǎn)生的違法判定問題。如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者聘請龐大的專業(yè)法律團隊去處理海量內(nèi)容產(chǎn)生的違法判定問題，顯然成本過高。
（三）缺乏清晰的違法審查義務(wù)判斷標準
現(xiàn)行立法為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了公法審查義務(wù)，但違反審查義務(wù)的判斷標準尚付闕如。清晰的違反審查義務(wù)判斷標準，是準確追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反義務(wù)之責(zé)任的前提。以注意義務(wù)為例，其是否違反義務(wù)的判斷標準一般是“善良管理人”標準，以醫(yī)療人員在診療過程中的注意義務(wù)為例，其違反義務(wù)的判斷標準是行為人在診療過程中是否采取了合理的、稱職的醫(yī)療人員在相同或類似情形下被期待采取的診療措施。若未能達到此標準，則被視為違反注意義務(wù)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
由于現(xiàn)行法缺乏清晰的義務(wù)履行標準，因此執(zhí)法機關(guān)在實際執(zhí)法過程中容易滑向“結(jié)果主義”，即以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供平臺上出現(xiàn)違法內(nèi)容的結(jié)果推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡到審查義務(wù)，從而追究其相應(yīng)責(zé)任。例如，浙江省網(wǎng)信辦認定淘寶公司部分店鋪存在售賣破壞計算機信息系統(tǒng)工具、售賣違禁管制物品等問題，未能對用戶發(fā)布的禁止性信息盡到審查義務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）第47、68條的規(guī)定，對淘寶公司提出警告，并責(zé)令其“舉一反三，全面整改，下架違法違規(guī)商品，對違法違規(guī)店鋪進行嚴肅處理”。騰訊公司也曾因其平臺上的用戶傳播暴力恐怖、虛假、淫穢色情等危害國家安全、公共安全、社會秩序的信息，被監(jiān)管機構(gòu)認為未盡到審查義務(wù)，而按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》第68條處以50萬元罰款。
這種以出現(xiàn)違法內(nèi)容的結(jié)果來認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡到審查義務(wù)的做法，實際上是讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶內(nèi)容承擔(dān)嚴格責(zé)任。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不對用戶內(nèi)容承擔(dān)嚴格責(zé)任，在國內(nèi)外已形成一定共識。美國的避風(fēng)港規(guī)則正是由于版權(quán)的嚴格責(zé)任體系對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說過度嚴苛，用于為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供責(zé)任豁免而產(chǎn)生。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之侵權(quán)責(zé)任也是采取過錯責(zé)任原則，責(zé)任的追究以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯為前提。
可見，在缺乏清晰的違反審查義務(wù)標準的情況下，行政執(zhí)法容易滑向“結(jié)果主義”，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶內(nèi)容承擔(dān)嚴格責(zé)任。這對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言過于嚴苛，也與當前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的共識相悖。
（四）義務(wù)履行的兩難
現(xiàn)行立法為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了公法審查義務(wù)，若不履行該義務(wù)，則要承擔(dān)公法責(zé)任。然而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供履行公法審查義務(wù)，又可能會承擔(dān)私法責(zé)任，這一私法責(zé)任源于兩個方面：
1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的核心是剔除第三方發(fā)布的違法內(nèi)容，為履行此義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須在沒有接到權(quán)利人通知或有權(quán)機關(guān)指令的情況下，基于自主判斷剔除違法內(nèi)容。然而，該義務(wù)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者置于巨大的風(fēng)險之中，即如果錯誤處理了合法內(nèi)容而給用戶造成損失，那么將承擔(dān)私法責(zé)任；即使處理正確，也可能被用戶認為處理錯誤而要求賠償。例如，在“彭某某訴淘寶案”中，淘寶公司從商品信息層面判定彭某某所售商品為假貨，根據(jù)《淘寶規(guī)則》對彭某某的店鋪做出關(guān)閉的處理。彭某某因而起訴淘寶公司關(guān)閉店鋪的行為違約，要求淘寶公司賠償因店鋪被查封導(dǎo)致的各種損失。雖然法院認為淘寶公司的處理正確，判決淘寶公司勝訴，但是淘寶公司的處理完全可能是錯誤的，因為淘寶公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不直接參與交易，面對平臺上的海量信息，其了解和掌握程度必定是有限的。同時，淘寶公司也不具備判斷信息是否合法的專業(yè)性和權(quán)威性，因而在履行審查義務(wù)的過程中完全可能出錯。由此導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行公法審查義務(wù)的兩難困境：如果不采取措施剔除違法內(nèi)容，那么可能違反公法義務(wù)，將要承擔(dān)公法責(zé)任；如果采取措施阻止違法內(nèi)容，那么可能由于處理錯誤而給用戶造成損失，從而承擔(dān)私法上的侵權(quán)責(zé)任。
2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行公法審查義務(wù)，而被認為實質(zhì)性地接觸第三方內(nèi)容，使其負較高水平的注意義務(wù)，從而大大提高其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能性。私法上一般認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由于技術(shù)中立而一般不實質(zhì)性接觸用戶內(nèi)容；同時，由于信息內(nèi)容的海量，其對這些內(nèi)容也不具有控制能力，這決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以進入“避風(fēng)港”而不承擔(dān)審查義務(wù)。在注意義務(wù)的程度上，由于網(wǎng)絡(luò)安全提供者缺乏控制能力和未實質(zhì)性地接觸內(nèi)容，其注意義務(wù)水平也較低。然而，當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行公法審查義務(wù)時，會被認為實質(zhì)性地接觸到信息內(nèi)容，從而被推定為需要負較高程度的注意義務(wù)。這在網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域已經(jīng)有所體現(xiàn)。
根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》第20條設(shè)定的公法審查義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)提供者須對用戶上傳的視頻內(nèi)容進行事前審查；但這也會對其私法上的注意義務(wù)造成影響，因為在審查過程中，審片人員基于常識和專業(yè)知識，完全可以對有著作權(quán)信息的視頻是否侵犯他人著作權(quán)作出初步判斷。在“新傳訴土豆案”中，這一推斷得到證實。法院認為，土豆網(wǎng)對上傳視頻進行的審查雖然主要是針對反動、色情、暴力等內(nèi)容進行的合法性審查，但涉案作品《瘋狂的石頭》是當時的熱門影片，土豆網(wǎng)的審片人員不可能不知道上傳該影片屬于侵權(quán)行為。因此，土豆網(wǎng)對于侵權(quán)行為的發(fā)生未盡到合理注意義務(wù)。該案中，土豆網(wǎng)若不履行公法審查義務(wù)，將面臨行政處罰；若履行公法審查義務(wù)，又會被認為實質(zhì)性接觸信息內(nèi)容，從而負有較高程度的注意義務(wù)，一旦出現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，極易被認為對侵權(quán)內(nèi)容的存在具有“應(yīng)知”的主觀狀態(tài)，從而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在此情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際上處于不履行公法義務(wù)即承擔(dān)公法責(zé)任、履行公法義務(wù)又面臨私法責(zé)任風(fēng)險的兩難困境。
二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的技術(shù)性定位
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)公法審查義務(wù)大局已定，包括《網(wǎng)絡(luò)安全法》在內(nèi)的多部法律法規(guī)已明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法審查義務(wù)。因此，在現(xiàn)行法的框架下，探討以何種方式克服網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的困境更為現(xiàn)實。筆者認為，應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法審查義務(wù)作技術(shù)性定位，即明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)是以合理的技術(shù)性措施對用戶內(nèi)容進行審查，不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以超出其負擔(dān)能力或人工的方式對用戶內(nèi)容進行審查。
（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)技術(shù)性定位的理論基礎(chǔ)
公法審查義務(wù)意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一個私人主體，對用戶的內(nèi)容承擔(dān)審查義務(wù)。從法律性質(zhì)上說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法審查義務(wù)屬于行政法上的第三方義務(wù)，它是指：“政府指定的私人主體既不是所監(jiān)督行為的主要實施者，也不是違法行為的受益者，但其承擔(dān)著必須將私人信息提供給行政機關(guān)或者由其本身采取阻止性措施防止有害行為發(fā)生（如拒絕提供服務(wù)或者貨物、拒絕錄用或者直接解雇）的義務(wù)?！背袚?dān)第三方義務(wù)的私人主體，實際上是按照法律的要求扮演控制違法行為的“守門人”角色?！笆亻T人”責(zé)任理論是確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶行為承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的基礎(chǔ)理論。該理論強調(diào)，如果對直接違法者進行執(zhí)法面臨困難，那么將執(zhí)法目標轉(zhuǎn)向?qū)χ苯舆`法者提供某種形式支持的中介者，要求這些中介者對直接違法者的行為采取阻止措施，否則法律將對他們施以懲罰。例如，律師和會計師是欺詐性的證券交易行為的“守門人”，雇主則是非法移民行為的“守門人”。并非所有的中介者都應(yīng)當被課以“守門人”責(zé)任，“守門人”責(zé)任理論的提出者哈佛大學(xué)教授克拉克曼指出，衡量特定的中介者是否應(yīng)被課以“守門人”責(zé)任，有4項核心考量因素：其一，中介者是否有能力阻止違法行為；其二，中介者能否以合理的成本阻止違法行為；其三，大量違法行為未得到執(zhí)法機關(guān)的阻止；其四，中介者阻止違法行為的激勵機制沒有或者不足。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，“守門人”責(zé)任理論也被應(yīng)用到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則被視為對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容有重要控制權(quán)的中介者，處于控制違法內(nèi)容的關(guān)鍵位置。因此，通過課以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的審查義務(wù)，可以激勵其采取有效措施控制網(wǎng)絡(luò)上的違法內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)法上的避風(fēng)港規(guī)則將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者視為“守門人”，要求其承擔(dān)收到合格通知后采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的義務(wù)和相應(yīng)的法律責(zé)任。這些義務(wù)和責(zé)任的設(shè)立，都是為了激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取有效行動剔除違法內(nèi)容。但避風(fēng)港規(guī)則并未要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)審查義務(wù)，值得追問的是，為何不讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以“守門人”的角色對用戶內(nèi)容進行全面的審查呢？根據(jù)克拉克曼提出的考量因素進行分析，蓋因考慮到對海量內(nèi)容進行審查的負擔(dān)過重，無法以合理的成本來履行審查義務(wù)。
因此，從“守門人”責(zé)任理論出發(fā)，成本問題是應(yīng)否課以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)的關(guān)鍵所在。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的技術(shù)性定位解決的正是成本問題。對海量的內(nèi)容逐一進行人工審查雖不具有可行性，但如果主要以技術(shù)手段進行審查，就能將成本降至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以承受的范圍內(nèi)：
第一，大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施技術(shù)性審查的實踐證明了技術(shù)性審查成本的可負擔(dān)性。無論在國內(nèi)還是國外，大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都對技術(shù)性審查有著較為成熟的經(jīng)驗。在國內(nèi)，各類大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括網(wǎng)絡(luò)社交服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者都已經(jīng)在利用技術(shù)性措施對用戶內(nèi)容進行審查。在國外，臉書（Facebook）和推特（Twitter）等社交網(wǎng)站利用技術(shù)性措施剔除恐怖主義和極端主義內(nèi)容已十分常見。技術(shù)性審查在產(chǎn)業(yè)界廣泛使用的現(xiàn)狀，表明其成本是大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠承擔(dān)的。
第二，技術(shù)的可遷移性使得中小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也能承擔(dān)技術(shù)性審查的成本。不得不承認，大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在研發(fā)審查技術(shù)時是需要付出高昂成本的，以優(yōu)兔（YouTube）的內(nèi)容身份管理系統(tǒng)為例，作為一套用于過濾侵權(quán)視頻的版權(quán)內(nèi)容過濾系統(tǒng)，其耗資6 000萬美金，這個成本顯然是中小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以負擔(dān)的。但由于技術(shù)具有遷移性，一旦大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立了技術(shù)性審查系統(tǒng)，就能以極低成本向全社會擴散，從而使得技術(shù)性審查的成本可以為中小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所負擔(dān)。我國目前已經(jīng)出現(xiàn)這種技術(shù)遷移，阿里巴巴公司和網(wǎng)易公司都已將自己研發(fā)的審查技術(shù)以商業(yè)方式向市場開放，供其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，特別是中小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有機會獲取。
第三，由于審查技術(shù)的日趨成熟，私法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)課以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)性過濾（審查）義務(wù)的呼聲。如前所述，審查海量內(nèi)容所造成的巨大負擔(dān)是私法豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)的重要理由。但隨著審查技術(shù)的日益成熟，私法學(xué)者的觀點也在轉(zhuǎn)變中。歐盟也已提出相關(guān)立法建議，要求內(nèi)容存儲和發(fā)布的服務(wù)提供者承擔(dān)過濾（審查）義務(wù)。
（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)技術(shù)性定位的現(xiàn)實基礎(chǔ)
現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)的履行方式基本未予規(guī)定，也未明確要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)以技術(shù)還是人工方式進行審查。因此，以技術(shù)性措施來履行審查義務(wù)，基本屬于現(xiàn)行法的允許范圍之內(nèi)?，F(xiàn)行立法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的基本模式為“檢查—發(fā)現(xiàn)違法—制止—報告”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)性審查可以基本達到這一模式的要求。以網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者為例，其可以通過機器學(xué)習(xí)技術(shù)，訓(xùn)練出色情內(nèi)容的識別模型，進而對用戶所發(fā)布的直播視頻實現(xiàn)實時監(jiān)控。這里的實時監(jiān)控，可以視為履行審查義務(wù)模式中的“檢查”義務(wù)，而發(fā)現(xiàn)色情內(nèi)容后采取進行屏蔽、斷開鏈接等措施，則屬于履行“發(fā)現(xiàn)違法”和“制止”義務(wù)。對于“報告”義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可將其計算機系統(tǒng)與監(jiān)管機構(gòu)的計算機系統(tǒng)進行對接，從而把技術(shù)性審查發(fā)現(xiàn)的違法內(nèi)容及處理結(jié)果以一定的形式通過對接系統(tǒng)發(fā)送給監(jiān)管機構(gòu)，完成“報告”義務(wù)。當然，此方案的實施需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與監(jiān)管機構(gòu)之間具有高度的信任關(guān)系。
三、技術(shù)性審查的實施機制
（一）技術(shù)性審查的義務(wù)范圍
由于現(xiàn)行法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)過于寬泛，并且要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違法判定義務(wù)，超出了其能力范圍。因此，要使技術(shù)性審查具備可行性，必須限縮其審查的范圍。具體而言：
第一，審查范圍應(yīng)限于違法判定標準十分清晰、能以技術(shù)邏輯實現(xiàn)的范圍。技術(shù)性審查系統(tǒng)是由設(shè)計者人為構(gòu)建的，當違法判定標準過于模糊時，設(shè)計者就無法設(shè)計出可以進行清晰判定的技術(shù)性審查系統(tǒng)。這個限定一方面可以保證審查在技術(shù)上能夠?qū)崿F(xiàn)，并且是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以負擔(dān)的；另一方面，也可以避免在判斷標準不清晰的情況下，強行使用技術(shù)邏輯進行審查，從而造成內(nèi)容誤刪和侵害用戶權(quán)益的后果。
第二，私法上的違法問題應(yīng)排除在公法審查義務(wù)范圍之外。現(xiàn)行立法將私法問題也納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的范圍，“九不準”規(guī)則中的“侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益”規(guī)則實際上是將私法層面合法性問題，包括知識產(chǎn)權(quán)合法性問題納入公法審查義務(wù)的范圍。對此，有學(xué)者提出質(zhì)疑：“將原本屬于‘不告不理’的民事領(lǐng)域的‘侵權(quán)信息’，與涉及國家安全、民族團結(jié)、宗教信仰、社會秩序有關(guān)的違法信息相提并論，將行政監(jiān)管之手伸向民事領(lǐng)域，造成了用戶之間的民事法律關(guān)系和行政機關(guān)與行政相對人之間行政法律關(guān)系的交叉”。同時，這也使私法上的避風(fēng)港規(guī)則被架空，因為避風(fēng)港規(guī)則的基本要義就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)審查義務(wù)。
盡管私法領(lǐng)域也出現(xiàn)了賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以技術(shù)性過濾（審查）義務(wù)的呼聲，但私法與公法在審查義務(wù)設(shè)定上存在很大差異，私法上審查義務(wù)的設(shè)定存在與避風(fēng)港規(guī)則相協(xié)調(diào)的問題。在義務(wù)模式上，私法領(lǐng)域的審查通常是應(yīng)權(quán)利人的請求而進行，并且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以向權(quán)利人收取一定費用，這與公法審查義務(wù)模式顯然不同。同時，考慮到我國公私法對審查義務(wù)截然不同的規(guī)定，應(yīng)對公私法審查義務(wù)進行切割，使公法審查義務(wù)的適用范圍僅限于公法問題。
（二）技術(shù)性審查的主要措施
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)性審查措施包括關(guān)鍵詞的過濾、基于統(tǒng)一資源定位符的過濾、基于智能內(nèi)容分析的識別處理等。關(guān)鍵詞過濾是最常用的技術(shù)性措施之一，以競價排名服務(wù)提供者為例，在用戶提交相關(guān)推廣內(nèi)容后，系統(tǒng)會自動對關(guān)鍵詞等內(nèi)容進行過濾，以審核有關(guān)該內(nèi)容是否屬于黃色、暴力、反動等涉及公共利益和社會秩序的敏感詞匯。因此，關(guān)鍵詞過濾的重點在于設(shè)置合理的關(guān)鍵詞，確保這些關(guān)鍵詞可以有效標識違法內(nèi)容但又不至于誤刪合法內(nèi)容。
基于統(tǒng)一資源定位符的過濾是通過對網(wǎng)頁鏈接設(shè)置黑白名單，進而實現(xiàn)對內(nèi)容的過濾，這種技術(shù)性措施常為搜索服務(wù)提供者所采用?；谥悄軆?nèi)容分析的識別處理技術(shù)是近年來迅速發(fā)展的一項技術(shù)性措施，其采用語言分析、圖像處理技術(shù)對違法內(nèi)容進行識別和處理，特別是引入機器學(xué)習(xí)的方法，極大提高了識別效率。例如，在針對色情內(nèi)容的審查上，可以通過神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)算法和龐大的圖樣數(shù)據(jù)庫，建立并不斷完善識別模型，實現(xiàn)對色情內(nèi)容的自動識別，以對海量的圖片和視頻內(nèi)容進行審查。
根據(jù)介入時間進行劃分，技術(shù)性審查可分為事前審查與事后審查。事前審查是指在用戶發(fā)布內(nèi)容的過程中即進行審查，在內(nèi)容還沒有正式發(fā)布之前，通過關(guān)鍵詞過濾或智能內(nèi)容分析識別處理的技術(shù)，阻止違法內(nèi)容的發(fā)布。事后審查是指內(nèi)容已經(jīng)發(fā)布，通過技術(shù)性措施發(fā)現(xiàn)后，采取屏蔽、斷開鏈接等措施將違法內(nèi)容刪除。以關(guān)鍵詞過濾技術(shù)為例，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以把反映內(nèi)容違法性的詞匯設(shè)為關(guān)鍵詞。若采用事前審查，當用戶發(fā)布的內(nèi)容含有違法關(guān)鍵詞時，就可以阻止該內(nèi)容或內(nèi)容片段的發(fā)布；若采用事后審查，則在用戶已經(jīng)發(fā)布相關(guān)內(nèi)容后還可通過關(guān)鍵詞進行過濾，發(fā)現(xiàn)包含違法內(nèi)容時再將其刪除。
（三）技術(shù)性審查的法律標準
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的技術(shù)性措施達到特定的法律標準，就意味著其恰當履行了公法審查義務(wù)。因此，在技術(shù)性審查符合標準的情況下，即使有違法內(nèi)容未能審查出來，也不應(yīng)認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違法從而追究其相應(yīng)的公法責(zé)任。故而，技術(shù)性審查的法律標準不應(yīng)再采用“結(jié)果主義”模式，而應(yīng)采用類似于“技術(shù)安全港”的模式?！凹夹g(shù)安全港”是討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)過濾（審查）義務(wù)時提出的概念，意指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果采取了合理的技術(shù)過濾（審查)措施，法律就為其提供庇護，在受到版權(quán)侵權(quán)指控時，其可以提出已采取技術(shù)過濾(審查）措施的抗辯，從而免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
合理設(shè)定技術(shù)性審查法律標準的首要目的是審查的有效性，具體包括兩個考量因素：（1）非法內(nèi)容的檢出率；（2）合法內(nèi)容的誤檢率。技術(shù)性審查在有效性方面的目標是檢出盡可能多的非法內(nèi)容，同時盡可能減少合法內(nèi)容的誤檢。衡量一個技術(shù)性審查系統(tǒng)的有效性必須同時考慮檢出率和誤檢率兩個方面。但這兩個方面的目標可能存在一定的沖突，即檢出率的提高往往也會帶來更高的誤檢率。
如果不計成本地投入，那么當然可能達到較為理想的高檢出率和低誤檢率，但是這種高成本往往是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別是中小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所無法承擔(dān)的。因此，技術(shù)性審查措施的合理性判斷還必須考量成本因素，進行“成本/收益”的分析。
技術(shù)性審查法律標準的制定可以參考其他監(jiān)管領(lǐng)域的成功經(jīng)驗。例如，在反洗錢領(lǐng)域，中國人民銀行制定了《金融機構(gòu)洗錢和恐怖融資風(fēng)險評估及客戶分類管理指引》，原銀監(jiān)會、原保監(jiān)會、證監(jiān)會作為相應(yīng)行業(yè)反洗錢的具體監(jiān)管機構(gòu)又在該指引的基礎(chǔ)上制定了各自行業(yè)的反洗錢指引。一方面，這些指引中包含具體的技術(shù)性設(shè)計原理和參考指標，通過遵循這些工作指引，金融機構(gòu)的合規(guī)工作即可達到監(jiān)管機構(gòu)要求的標準；另一方面，這些工作指引也是反洗錢監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)法的重要參考。又如，在個人信息保護領(lǐng)域，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》等立法為個人信息保護設(shè)定了法律框架，但相應(yīng)的法律條文規(guī)定較為抽象，與企業(yè)合規(guī)要求的明確性之間存在不小的差距。基于此，國家標準化管理委員會和原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局聯(lián)合發(fā)布了推薦性國家標準《個人信息安全規(guī)范》，明確指出：“本標準適用于規(guī)范各類組織個人信息處理活動，也適用于主管監(jiān)管機構(gòu)、第三方評估機構(gòu)等組織對個人信息處理活動進行監(jiān)督、管理和評估”。該標準將法律規(guī)定具體化、可操作化，既可作為相關(guān)企業(yè)的合規(guī)指引，也可作為監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法參考。按照參與該標準制定的專家的解讀，若企業(yè)的合規(guī)措施達到《個人信息安全規(guī)范》的要求，即可被推定為遵守《網(wǎng)絡(luò)安全法》關(guān)于個人信息保護的義務(wù)。同時，由于該標準屬于推薦性標準，因此企業(yè)的合規(guī)措施即使與《個人信息安全規(guī)范》不完全相符，也不必然意味違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)規(guī)定；但企業(yè)有義務(wù)向監(jiān)管機構(gòu)證明其合規(guī)措施符合《網(wǎng)絡(luò)安全法》的要求。
為提高監(jiān)管效率，降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合規(guī)成本，監(jiān)管機構(gòu)可以自行制定技術(shù)性審查標準或者認可第三方機構(gòu)制定的技術(shù)性審查標準，并以此作為執(zhí)法的重要參考。具體而言：（1）一般性標準與具體行業(yè)性標準相結(jié)合。借鑒反洗錢領(lǐng)域的經(jīng)驗，可先制定適用面較廣、適合大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一般技術(shù)性審查標準。一般性標準的制定應(yīng)由國家互聯(lián)網(wǎng)信息部門承擔(dān)，因為其負有網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容管理以及統(tǒng)籌協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)安全工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作的法定職責(zé)。在一般性標準的基礎(chǔ)上，可由具體行業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)負責(zé)制定具體的行業(yè)性標準。當然，監(jiān)管機構(gòu)除了自己制定標準外，也可通過一定的形式為第三方機構(gòu)制定的標準背書。（2）在現(xiàn)階段，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的履行尚處于摸索階段，采取“推薦性標準”模式更為可取。在摸索階段，制定強制性標準對監(jiān)管機構(gòu)而言壓力較大。因為在摸索階段，標準的設(shè)定出現(xiàn)錯誤的情形在所難免，但強制性標準是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所必須遵守的，標準一旦出現(xiàn)錯誤就會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合規(guī)工作帶來很多困難，甚至?xí)璧K網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的正常發(fā)展。與強制性國家標準相比，推薦性國家標準沒有法律強制力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以自行決定是否遵守，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認為標準有錯誤，可以不遵守，從而大大減少標準設(shè)定錯誤所帶來的損失。
（四）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與監(jiān)管機構(gòu)的合作治理
對互聯(lián)網(wǎng)上海量的內(nèi)容進行審查，剔除其中的違法內(nèi)容，無論對于監(jiān)管機構(gòu)還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言都是一件充滿挑戰(zhàn)的任務(wù)，需要雙方各自發(fā)揮優(yōu)勢來完成。其中，監(jiān)管機構(gòu)是違法行為的最佳判定者，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則擁有更佳的技術(shù)能力對違法內(nèi)容進行剔除?；诖?，雙方可以在以下幾個方面合作治理：
第一，由監(jiān)管機構(gòu)主導(dǎo)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別是大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助，制定負面清單。這里的負面清單是指對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)予剔除的違法內(nèi)容的具體列舉。例如，針對具體哪些商品或服務(wù)是網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供者應(yīng)該禁止交易的，需要列一個詳細的清單進行明確。又如，在對色情內(nèi)容的審查方面，也需要列一個關(guān)鍵詞清單用以對照。當然，監(jiān)管機構(gòu)在制定負面清單時，對哪些內(nèi)容涉嫌違法的知識是有限的，這便需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別是大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助。許多大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實踐中往往已經(jīng)開始使用技術(shù)性審查，對哪些內(nèi)容涉嫌違法積累了豐富的經(jīng)驗，由其向監(jiān)管機構(gòu)提供相應(yīng)信息，有助于監(jiān)管機構(gòu)制定科學(xué)的負面清單。負面清單一旦制定就可適用于所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，這有利于節(jié)約社會成本，尤其是極大地節(jié)約中小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的成本。
第二，鼓勵發(fā)展提供第三方專業(yè)技術(shù)性審查服務(wù)的供應(yīng)商。讓每一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都獨立發(fā)展技術(shù)性審查系統(tǒng)，無疑是對社會資源的巨大浪費，也必然大大提高中小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運營成本，從而產(chǎn)生抑制創(chuàng)新的不利后果。因此，從提升效率和節(jié)約社會成本的角度出發(fā)，應(yīng)鼓勵發(fā)展第三方供應(yīng)商，由他們?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別是中小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供技術(shù)性審查服務(wù)?；谕瑯拥脑颍灿兴椒▽W(xué)者主張在版權(quán)領(lǐng)域引入過濾（審查）機制，必須發(fā)展第三方供應(yīng)商市場。目前，我國市場上已經(jīng)出現(xiàn)提供技術(shù)性審查服務(wù)的第三方供應(yīng)商。例如，網(wǎng)易云推出的“網(wǎng)易云盾·內(nèi)容安全”產(chǎn)品通過技術(shù)性手段實現(xiàn)智能鑒黃、暴恐識別、涉政檢測等功能，可對文字、圖片、視頻、音頻等形態(tài)的內(nèi)容媒介進行技術(shù)性審查。又如，阿里云也有類似的產(chǎn)品。網(wǎng)易和阿里巴巴都是具有代表性的大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其通過自身的技術(shù)性審查實踐探索出較為成熟的審查方案向市場進行商業(yè)推廣，是一種技術(shù)遷移的成功方式，有助于降低中小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合規(guī)成本。
（五）審查錯誤的救濟
毋庸諱言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)性審查措施可能出現(xiàn)錯誤，本文稱之為審查錯誤。它是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)性審查錯誤地將用戶的合法內(nèi)容認定為違法內(nèi)容，并采取相應(yīng)的剔除措施。實踐中，審查錯誤主要有3種情形：（1）審查依據(jù)錯誤導(dǎo)致的審查錯誤，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)的指令進行技術(shù)性審查，但監(jiān)管機構(gòu)指令本身存在合法性問題，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤地進行審查，剔除了合法的內(nèi)容。（2）相關(guān)公法規(guī)范或者相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)的指令正確，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因自身的理解錯誤導(dǎo)致審查錯誤。（3）審查依據(jù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對公法規(guī)范及監(jiān)管機構(gòu)指令的理解都正確，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行技術(shù)性審查時發(fā)生誤檢。
審查錯誤無疑會使用戶的權(quán)益受損。為保護用戶的合法權(quán)益，有必要提供相應(yīng)的救濟機制。這可以從兩個層次來考慮，一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)部救濟機制；二是外部的司法救濟機制。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)部救濟機制在實踐中一般被稱為申訴機制，即當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于技術(shù)性審查作出對用戶不利的決定后，應(yīng)當賦予用戶申訴的權(quán)利。在申訴流程中，用戶成功發(fā)起申訴后，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的員工進行人工復(fù)核，判斷技術(shù)性審查所形成的決定是否錯誤，如果證實錯誤，就撤回對用戶不利的決定。需要指出的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常不會提供單獨針對技術(shù)性審查（基于公法審查義務(wù)）的申訴機制，這個申訴機制往往是一般性“違規(guī)處理—申訴”機制的一部分。因此，這個申訴機制在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理私法領(lǐng)域侵權(quán)問題時同樣存在，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者剔除侵犯他人版權(quán)的內(nèi)容后，也會提供給權(quán)益受影響的用戶以申訴的權(quán)利。
如果權(quán)益受影響的用戶無法通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的申訴機制得到救濟或者不愿使用申訴機制，那么也可以通過司法渠道尋求救濟。在訴訟形式的選擇方面，通過民事訴訟的方式尋求救濟是目前較為可行的途徑。與政府對互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制相比，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行公法審查義務(wù)的行為具有私人規(guī)制的屬性，因為其是以私人主體的身份履行義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行私人規(guī)制的合法性源于其與用戶之間的合同，這個合同通常表現(xiàn)為用戶協(xié)議。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將相關(guān)公法規(guī)范的要求轉(zhuǎn)化到用戶協(xié)議中，并在用戶協(xié)議中明確約定，其發(fā)現(xiàn)用戶發(fā)布的內(nèi)容違反用戶協(xié)議（包括由公法規(guī)范轉(zhuǎn)化的協(xié)議條款）時有權(quán)采取對用戶不利的措施。這種基于用戶協(xié)議的私人規(guī)制，可以稱之為“合同型私人規(guī)制”。由于其合同屬性，權(quán)益受到私人規(guī)制影響的用戶應(yīng)當通過民事訴訟的方式尋求救濟。在訴由選擇上，用戶可以根據(jù)案件的具體情況選擇違約之訴或侵權(quán)之訴。
目前，審查錯誤的司法救濟尚存在兩個難題：（1）如果審查錯誤是由行政機關(guān)的指令造成的，應(yīng)如何處理？這涉及民事訴訟中如何處理行政行為效力的問題，該問題是行政訴訟法上的疑難問題。對此主流觀點是，民事法庭只對行政行為的合法性做形式審查，如果行政行為具有形式確定力，那么法院應(yīng)將該行政行為作為一個既定事實加以認可，不再審查其合法性。在涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)性審查時，問題更為復(fù)雜。因為相關(guān)行政機關(guān)有時是以內(nèi)部通知等非正式形式向相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者下達指令，一些情況下甚至沒有正式的文件形式。這樣會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拿不出行政機關(guān)下達指令的證據(jù)。即使有證據(jù)，由于行政機關(guān)的指令不具備正式文件形式，因此民事法庭也極可能以缺乏形式合法要件為由，否認其效力。（2）法院在審理時，必然會涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)性審查結(jié)果的合理性問題，從而需要了解措施的技術(shù)邏輯。此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會面臨兩難困境：若披露具體技術(shù)邏輯，則可能導(dǎo)致技術(shù)外泄，從而產(chǎn)生審查技術(shù)遭到破解的風(fēng)險；若不披露具體技術(shù)邏輯，則無法證明其技術(shù)性審查結(jié)果的合理性。同時，如果采用機器學(xué)習(xí)技術(shù)進行審查，還會存在所謂的技術(shù)“黑箱”問題，即機器學(xué)習(xí)的技術(shù)邏輯很難用一般的語言邏輯予以解釋。
（六）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查錯誤的民事責(zé)任豁免
與救濟機制相關(guān)的還有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任豁免問題。如前所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在履行公法審查義務(wù)時面臨兩難困境，欲克服此困境，有必要豁免其審查錯誤的民事責(zé)任。在這方面，可以參考美國和日本的相關(guān)經(jīng)驗。
除避風(fēng)港規(guī)則外，美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任還有另一個重要條款——《正當通訊法》第230條C(2)。這個條款又被稱為“好撒瑪利亞人條款”，“好撒瑪利亞人條款”原指無償救助者的施救行為造成被救助者損害時免除其民事責(zé)任的規(guī)則，《中華人民共和國民法總則》第184條就借鑒了這個規(guī)則。在《正當通訊法》第230條中，剔除違法內(nèi)容的互動式電腦服務(wù)提供者或使用者被視為“好撒瑪利亞人”，只要其采取剔除違法內(nèi)容措施時是善意的，即使其行為對用戶造成損害，也可以豁免其民事責(zé)任。日本法中相關(guān)規(guī)定主要見于2001年頒布的《關(guān)于特定電子通信服務(wù)提供者的損害責(zé)任的限制以及發(fā)信人信息披露的法律》。該法第3條第1款規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則，第2款規(guī)定了特定電子信息服務(wù)提供者采取必要措施剔除違法內(nèi)容的責(zé)任豁免?？梢姡毡痉ㄉ匣砻饩W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的前提是其“有相當理由相信”被剔除的內(nèi)容會對他人權(quán)利造成不當損害。這個前提與美國法上的善意規(guī)則有一定的相似性。美國法上的“善意”也要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)現(xiàn)內(nèi)容違法時，有相當理由相信其有必要采取剔除措施。但日本法上采取剔除措施之目的僅限于“對他人權(quán)利造成的不當損害”，而不包括對國家利益、公共利益造成的損害，范圍過于狹窄。同時，日本法上僅免除賠償責(zé)任，而美國法上免除的是全部民事責(zé)任。相較而言，日本法的規(guī)定更合理，因為按照美國法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布合法內(nèi)容被錯誤采取剔除措施的也不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者停止侵權(quán)措施，這對網(wǎng)絡(luò)用戶而言顯不公平。
因此，從有效激勵其履行公法審查義務(wù)的角度出發(fā)，可參考美國、日本的有益經(jīng)驗，合理豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行技術(shù)性審查時的民事責(zé)任。具體而言：（1）在豁免條件上，應(yīng)以“善意”為要件?！吧埔狻币侵妇W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有充分理由相信被采取剔除措施的內(nèi)容是違法的。（2）在豁免責(zé)任上，基于平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益與用戶利益的考慮，應(yīng)限于免除賠償損失、支付違約金等金錢責(zé)任和賠禮道歉，而不宜豁免諸如停止侵害、恢復(fù)原狀、繼續(xù)履行等其他民事責(zé)任。
四、結(jié) 語
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任問題是網(wǎng)絡(luò)法的核心問題之一，與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展息息相關(guān)。因此，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)方面，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該尊重互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)律，兼顧秩序和發(fā)展的雙重目標。在現(xiàn)階段，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)進行技術(shù)化定位，兼顧了現(xiàn)行立法的規(guī)定和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，是一條破解當下困境的可行路徑。
（作者系廣東財經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟發(fā)展研究所副研究員、廣東外語外貿(mào)大學(xué)博士后）
來源：微信公眾號“法商研究雜志”
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