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“一帶一路”戰(zhàn)略下法律供給機(jī)制研究的中期檢查報(bào)告

2018年11月29日10:14來源:全國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)工作辦公室

一、研究進(jìn)展情況

主要內(nèi)容:

1.研究計(jì)劃總體執(zhí)行情況及各子課題進(jìn)展情況;

截至本表填寫時(shí),本課題下各項(xiàng)調(diào)查研究工作均基本依照研究計(jì)劃有序開展,研究計(jì)劃總體執(zhí)行情況良好,項(xiàng)下各子課題均取得了一定實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

課題第一階段規(guī)劃為2016年10月至2017年6月,計(jì)劃在項(xiàng)目總體設(shè)計(jì)基礎(chǔ)上,召開項(xiàng)目研究開題大會(huì),細(xì)化整個(gè)課題研究方案,各個(gè)子課題進(jìn)一步收集面上資料,進(jìn)行前期研究。課題組在前期資料收集和初步研究的基礎(chǔ)上,于2017年6月于杭州召開了開題大會(huì),各子課題負(fù)責(zé)人均出席了該次會(huì)議。會(huì)上,課題組針對(duì)各子課題要解決的核心問題、研究?jī)?nèi)容、研究方法以及預(yù)期目標(biāo)都進(jìn)行了卓有成效的討論,也對(duì)前期收集的資料進(jìn)行了一定的匯總和梳理,明確了各子課題的發(fā)展方向,為后續(xù)各個(gè)階段的研究工作奠定了良好的基礎(chǔ)。

課題第二階段規(guī)劃為2017年7月至2017年12月,這一階段中,各個(gè)子課題組在上一階段準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上,繼續(xù)針對(duì)要研究的各個(gè)具體問題深入搜集、分析研究資料,并展開了廣泛的調(diào)查研究。各個(gè)子課題組根據(jù)在上一階段制定的研究計(jì)劃和調(diào)研方案,通過全方位搜集整理相關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)、相關(guān)國(guó)內(nèi)法律法規(guī)及國(guó)際條約、有關(guān)案例及案例研究分析資料、重要國(guó)際組織文件數(shù)據(jù)以及其他網(wǎng)絡(luò)資料,為各個(gè)課題的開展儲(chǔ)備了大量的研究資料。在搜集研究資料的過程中,課題組成員充分利用長(zhǎng)期的國(guó)際學(xué)術(shù)交流活動(dòng)形成的中外學(xué)術(shù)交流圈,積極與外國(guó)專家學(xué)者交流溝通,獲取研究目標(biāo)國(guó)家相關(guān)法律問題的第一手資料,使課題組的研究資料更為詳實(shí)、準(zhǔn)確。此外,課題組還展開了廣泛的調(diào)查研究。

課題第三階段規(guī)劃為2018年1月至2018年9月,在收集和整理上一階段研究文獻(xiàn)資料和典型調(diào)研結(jié)果的基礎(chǔ)上,開始開展總報(bào)告的初步撰寫工作,加強(qiáng)總課題與子課題之間緊密合作溝通。各個(gè)子課題組均有一系列針對(duì)課題下具體問題進(jìn)行探討的論文產(chǎn)出和發(fā)表,為總報(bào)告的寫作打下了良好的基礎(chǔ),并在此基礎(chǔ)上初步形成總報(bào)告大綱。

2.調(diào)查研究及學(xué)術(shù)交流情況(調(diào)研數(shù)據(jù)整理運(yùn)用、文獻(xiàn)資料收集整理、學(xué)術(shù)會(huì)議、學(xué)術(shù)交流、國(guó)際合作等);

截至填表之時(shí),課題組對(duì)收集到的文獻(xiàn)資料進(jìn)行了依類別及依內(nèi)容的整理,并對(duì)已有的調(diào)研數(shù)據(jù)進(jìn)行了一定的整理,有待進(jìn)一步從調(diào)研結(jié)果中總結(jié)歸納出與相應(yīng)的結(jié)論。課題組成員組織和參加了多次高水平的、國(guó)際性的學(xué)術(shù)會(huì)議,就課題下的重要議題與國(guó)內(nèi)外專家學(xué)者開展了卓有建樹的交流討論。課題組成員牽頭主辦的學(xué)術(shù)會(huì)議中較有代表性有:2017年6月9日至10日,由浙江大學(xué)光華法學(xué)院、中國(guó)法學(xué)會(huì)《中國(guó)法學(xué)》以及杭州國(guó)際仲裁院共同主辦的“一帶一路法律供給與爭(zhēng)端解決”研討會(huì),本次會(huì)議中,課題組主要成員王貴國(guó)教授、張乃根教授和強(qiáng)力教授均在會(huì)議上做了重要發(fā)言;2017年12月28日至29日在浙江大學(xué)舉辦的“一帶一路”國(guó)際青年論壇,論壇不僅有諸多國(guó)內(nèi)外專家學(xué)者發(fā)表演講、主持討論,還吸引了來自國(guó)內(nèi)外著名高校的近百名青年學(xué)生來參與到有關(guān)“一帶一路”的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等一系列重要議題的討論之中。本屆論壇的成果之一是由二十多個(gè)國(guó)家的與會(huì)代表聯(lián)合發(fā)布的《“一帶一路”青年倡議》,從沿線國(guó)青年人的角度響應(yīng)“一帶一路”倡議;2018年4月22日至24日在德清和杭州舉行的第九屆紐黑文學(xué)學(xué)派國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議中,課題組主要成員王貴國(guó)教授、楊國(guó)華教授、張乃根教授和劉敬東教授都做了重要發(fā)言。此外,課題組核心成員還參加了諸多有關(guān)“一帶一路”法律問題的學(xué)術(shù)會(huì)議和其他學(xué)術(shù)交流活動(dòng),例如“一帶一路”法治合作國(guó)際論壇、“一帶一路下的反洗錢國(guó)際合作:澳門的機(jī)遇與挑戰(zhàn)”國(guó)際研討會(huì)、“一帶一路”實(shí)踐中國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則創(chuàng)新高峰論壇、“一帶一路”與海事法治建設(shè)高端論壇等等,并在各自出席的各類有關(guān)學(xué)術(shù)交流活動(dòng)中,主持有關(guān)討論環(huán)節(jié)或作出與課題組研究?jī)?nèi)容密切相關(guān)的演講。

二、研究成果情況

主要內(nèi)容:

1. 王貴國(guó),“‘一帶一路’爭(zhēng)端解決制度研究”,《中國(guó)法學(xué)》,2017年第6期

a)主要觀點(diǎn)

“一帶一路”倡議是一項(xiàng)涉及面極廣的跨世紀(jì)工程,制訂一套與之相適應(yīng) 的爭(zhēng)端解決機(jī)制能為中國(guó)實(shí)際主導(dǎo)并參與制訂相關(guān)規(guī)則提供強(qiáng)力支撐?,F(xiàn)有解決商事爭(zhēng)議、國(guó)家間經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)議和投資爭(zhēng)議的爭(zhēng)端解決機(jī)制均有其各自的不足,且多體現(xiàn)普通法訴訟程序和技巧,不甚符合“一帶一路”倡議大部分參與國(guó)的實(shí)際情況。作為“一帶一路”倡議的提出國(guó),中國(guó)應(yīng)引領(lǐng)制訂、完善“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制,包括爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的設(shè)立?;谏鲜隹剂浚疚牡暮诵挠^點(diǎn)是,應(yīng)在充分分析國(guó)際上現(xiàn)有爭(zhēng)端解決機(jī)制的基礎(chǔ)上,提出一套能綜合現(xiàn)有國(guó)際經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)智慧的、綜合斡旋、調(diào)解與仲裁的爭(zhēng)端解決制度。

b)基本內(nèi)容

本文首先簡(jiǎn)要說明了當(dāng)今國(guó)際社會(huì)較為常見的幾種爭(zhēng)議類型及其特質(zhì)。綜合爭(zhēng)議內(nèi)容及所涉主體,大致可以分為以下三類:(1)商事爭(zhēng)議,即企業(yè)(包括個(gè)人)間的商事交易糾紛;(2)貿(mào)易爭(zhēng)議,即政府間與經(jīng)貿(mào)合作有關(guān)的爭(zhēng)議;以及(3)投資爭(zhēng)議,即外國(guó)投資者與東道國(guó)之間的爭(zhēng)議。

在上述三類爭(zhēng)議的分類基礎(chǔ)上,本文分別探究了三類爭(zhēng)議相對(duì)應(yīng)的爭(zhēng)端解決機(jī)制之特征與利弊。通過比較與分析國(guó)際上現(xiàn)有的各類爭(zhēng)議解決機(jī)制的優(yōu)勢(shì)與不足,總結(jié)了它們的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),為提出與“一帶一路”倡議配套的爭(zhēng)議解決機(jī)制奠定了一定的基礎(chǔ)。

接下來,本文就“一帶一路”倡議配套的爭(zhēng)議解決機(jī)制的構(gòu)建提出了一系列構(gòu)想和建議。本文認(rèn)為,要更好地服務(wù)于“一帶一路”倡議的實(shí)施,應(yīng)當(dāng)在吸取國(guó)際上現(xiàn)有的爭(zhēng)端解決機(jī)制之經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,結(jié)合沿線國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化及習(xí)俗,創(chuàng)建一個(gè)新的爭(zhēng)議解決機(jī)制。針對(duì)這一新機(jī)制,文章作出了下述幾個(gè)方面的建議。首先,“一帶一路”配套的爭(zhēng)端解決機(jī)制可以采取“一站式服務(wù)”的模式,即包括“一帶一路”參與國(guó)見的經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)議、投資者與東道國(guó)之間的投資爭(zhēng)議以及企業(yè)或個(gè)人間的商事爭(zhēng)議在內(nèi)的所有經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)議均可以在該機(jī)制下得到解決。其次,可以倡導(dǎo)和鼓勵(lì)在國(guó)家政府層面設(shè)立斡旋/申訴機(jī)制,意在使?fàn)幾h能解決在萌芽階段。此外,本文還強(qiáng)調(diào)了調(diào)解制度的重要性,倡導(dǎo)調(diào)解與仲裁相結(jié)合的制度,同時(shí)也提出要揚(yáng)棄地適用調(diào)解制度,嚴(yán)格區(qū)隔調(diào)解與仲裁程序和人員,以期規(guī)避國(guó)際上現(xiàn)有調(diào)解制度之弊端,使之能更好地發(fā)揮作用。最后,本文還提出了應(yīng)就投資者與東道國(guó)之間的投資爭(zhēng)議解決程序設(shè)置上訴制度,該上訴制度的設(shè)置參考了世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐以及ICSID的撤裁制度,并在此基礎(chǔ)上具體規(guī)定了整個(gè)上訴機(jī)制的程序和規(guī)則。除上述四項(xiàng)爭(zhēng)議解決制度上的建議外,本文還對(duì)調(diào)解程序的具體設(shè)置、透明度規(guī)則、調(diào)解員和當(dāng)事方的保密義務(wù)等具體問題提出了建議。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值及社會(huì)影響

本文對(duì)于“一帶一路”倡議推進(jìn)過程中的爭(zhēng)議解決這一重要議題,提出了具有創(chuàng)造性和建設(shè)性的制度建設(shè)構(gòu)想。不僅提出了要構(gòu)建全新的、服務(wù)于“一帶一路”沿線國(guó)家的爭(zhēng)端解決機(jī)制,而且對(duì)于該新機(jī)制下的許多具體的規(guī)則和制度設(shè)計(jì)都作出了非常有創(chuàng)新型和實(shí)踐意義的設(shè)計(jì)。文中的核心觀點(diǎn)在理論界和實(shí)務(wù)界都得到了較為廣泛的認(rèn)可。

2.張乃根,“‘一帶一路’視野下《貿(mào)易便利化協(xié)定》的實(shí)施問題”,《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2017年第5期

a)主要觀點(diǎn)

本文的核心觀點(diǎn)是在“一帶一路”倡議實(shí)施的背景下,探討實(shí)施世界貿(mào)易組織通過的《貿(mào)易便利化協(xié)定》(以下簡(jiǎn)稱TFA)的一般問題與“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”建設(shè)相關(guān)跨境貿(mào)易的具體問題,對(duì)如何平行實(shí)施TFA和“一帶一路”倡議、促進(jìn)貿(mào)易成本的降低和提高跨境貿(mào)易的便利程度提出一些建議。

b)基本內(nèi)容

TFA于2017年2月22日正式生效,該協(xié)定對(duì)于促進(jìn)世界貿(mào)易的發(fā)展有著十分重要的意義?!耙粠б宦贰背h與該協(xié)定可以說是在不同層面向著促進(jìn)跨境貿(mào)易發(fā)展這一統(tǒng)一目標(biāo)作出的努力。TFA實(shí)施的一般問題包括:協(xié)定適用于哪些成員、在何時(shí)應(yīng)實(shí)施哪些貿(mào)易便利化的措施。

在“一帶一路”視野下探討實(shí)施TFA的一般問題,首先要注意到TFA的實(shí)施適用區(qū)別原則,該原則體現(xiàn)在協(xié)定第二部分的規(guī)定中,該部分規(guī)定發(fā)展中國(guó)家成員和最不發(fā)達(dá)國(guó)家成員(least developed country,以下簡(jiǎn)稱“LDC”)可享有一些發(fā)達(dá)國(guó)家成員不可享有的特殊和差別待遇,也就是“靈活性規(guī)定”。根據(jù) “靈活性規(guī)定”, “一帶一路” 沿線許多國(guó)家已推遲實(shí)施包括過境自由的貿(mào)易便利化措施。這一區(qū)別規(guī)定一定程度也導(dǎo)致部分“一帶一路”沿線國(guó)家實(shí)施TFA下貿(mào)易便利化措施的程度較低(不到50%,或低于25%),除了俄羅斯以及作為歐盟成員國(guó)的波蘭等國(guó)以及新加坡等已完全實(shí)施 TFA,還有一些國(guó)家(如烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、阿塞拜疆、白俄羅斯和伊朗) 尚不是 WTO 成員,因而也談不上實(shí)施 TFA。為此,中國(guó)應(yīng)在加快提高自身貿(mào)易便利化水平的同時(shí),推進(jìn)“一帶一路”倡議的實(shí)施。

推進(jìn)“一帶一路”倡議,離不開貿(mào)易便利化,而TFA的實(shí)施也需要借助于“一帶一路”倡議及相關(guān)平臺(tái)。共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”更是與新亞歐大陸橋沿線的過境貿(mào)易密切相關(guān),可以說是《貿(mào)易便利化協(xié)定》實(shí)施中的重要特殊問題。努力促使 “一帶一路”倡議與貿(mào)易便利化的“平行”實(shí)施、相互促進(jìn)。

3. 劉敬東,“‘一帶一路’法律保障體系需要完善”,《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》,2017年8月29日

a)主要觀點(diǎn)

在推進(jìn)“一帶一路”倡議的過程中,建設(shè)和完善相應(yīng)的法律保障體系是其中非常重要的一環(huán),而這一法律保障體系的建立及實(shí)施需要有機(jī)和有效地結(jié)合國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法。本文分別從國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的層面探討了在構(gòu)建“一帶一路”倡議的法律保障體系的過程中應(yīng)當(dāng)作出的努力和可能的措施。

b)基本內(nèi)容

本文首先從國(guó)際法的層面切入,強(qiáng)調(diào)了貿(mào)易和投資領(lǐng)域的國(guó)際協(xié)定之重要性。毫無疑問,“一帶一路”倡議在國(guó)際法層面的法律保障體系主要由各類雙邊、多邊以及區(qū)域性貿(mào)易和投資協(xié)定組成,這些協(xié)議的起草制定和落實(shí)遵守是“一帶一路”倡議有序推進(jìn)的國(guó)際法層面的保障。在談判、簽訂和落實(shí)各項(xiàng)國(guó)際條約時(shí),中國(guó)與“一帶一路”沿線國(guó)家應(yīng)當(dāng)吸納國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則發(fā)展的最新成果,結(jié)合“一帶一路”建設(shè)特點(diǎn),以貿(mào)易便利化為核心構(gòu)建國(guó)際貿(mào)易法規(guī)則體系,以推進(jìn)沿線國(guó)家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為工作重心創(chuàng)新國(guó)際投資規(guī)則體系。

另一方面,在國(guó)內(nèi)法層面,本文認(rèn)為,應(yīng)從兩個(gè)方面入手,一是我國(guó)相關(guān)涉外經(jīng)貿(mào)法律制度的建設(shè);二是中國(guó)與沿線國(guó)家的涉外民商事法律制度與司法實(shí)踐中的運(yùn)用問題。具體而言,一是推進(jìn)國(guó)內(nèi)相關(guān)立法和創(chuàng)新法律制度在全國(guó)的推廣,最典型的例子就是2013年首先在上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)實(shí)行的準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單制度。二是要注重涉外民商事法律制度方面的創(chuàng)新及與沿線國(guó)家的司法合作。

4.劉敬東,“構(gòu)建公正合理的‘一帶一路’爭(zhēng)端解決機(jī)制”,《太平洋學(xué)報(bào)》2017年第5期

a)主要觀點(diǎn)

“一帶一路”倡議的穩(wěn)健發(fā)展需要法治的保駕護(hù)航,而建立一套公正合理的爭(zhēng)議解決機(jī)制是“一帶一路”法治化進(jìn)程中的一項(xiàng)非常重要的課題。構(gòu)建這一爭(zhēng)端解決機(jī)制需要依靠國(guó)際、國(guó)內(nèi)爭(zhēng)議解決機(jī)制的有機(jī)互動(dòng)、相互配合,堅(jiān)持共商、共建、共享的原則,充分結(jié)合中國(guó)與“一帶一路”沿線國(guó)共同參加的國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制、沿線各國(guó)間簽訂的雙、多邊協(xié)議及區(qū)域性協(xié)議中的爭(zhēng)議解決條款之規(guī)定、針對(duì)“一帶一路”的特點(diǎn)創(chuàng)建的全新爭(zhēng)端解決機(jī)制以及沿線各國(guó)的法律規(guī)定和司法實(shí)踐。

b)基本內(nèi)容

本文首先探討了“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制應(yīng)遵循的基本原則,包括:堅(jiān)持通過平等協(xié)商、談判解決國(guó)際爭(zhēng)端;堅(jiān)持運(yùn)用現(xiàn)代國(guó)際法規(guī)則及工人的國(guó)際商海事規(guī)則解決爭(zhēng)端;以及堅(jiān)持并開展推動(dòng)“一帶一路”沿線國(guó)家間司法合作等原則。

在闡述了應(yīng)遵循的基本原則后,本文就“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制的架構(gòu)設(shè)計(jì)作出了一定的建議。對(duì)于如何構(gòu)建“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制,本文認(rèn)為,最核心的思路是要著眼于國(guó)內(nèi)、國(guó)際兩個(gè)語境,一方面要汲取國(guó)際上現(xiàn)有的各類爭(zhēng)端解決機(jī)制之經(jīng)驗(yàn),推動(dòng)“一帶一路”沿線國(guó)家協(xié)商建立創(chuàng)新型爭(zhēng)端解決機(jī)制;另一方面要充分運(yùn)用國(guó)內(nèi)司法機(jī)制和仲裁機(jī)制,形成多層次、立體化的爭(zhēng)端解決格局。

在前述基本原則的基礎(chǔ)上,本文還提出了“一帶一路”爭(zhēng)端解決過程中各國(guó)應(yīng)當(dāng)遵循的一些經(jīng)典的司法原則,例如需嚴(yán)格貫徹平等保護(hù)的原則、尊重當(dāng)事人意思自治原則、支持投資者與東道國(guó)投資爭(zhēng)端解決機(jī)制原則等,以及尊重國(guó)際商業(yè)慣例、妥善解決平行訴訟問題等。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值與社會(huì)影響

本文提綱挈領(lǐng)地精煉出了“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制所需要遵循的基本原則和可能的機(jī)制架構(gòu),對(duì)于這一爭(zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建和運(yùn)行都有著非常重要的理論和實(shí)踐指導(dǎo)意義。

5.楊國(guó)華,“論世界貿(mào)易與投資組織的構(gòu)建”,《武大國(guó)際法評(píng)論》,2018年第1期

a)主要觀點(diǎn)

全球化的快速發(fā)展,要求 WTO 提升貿(mào)易規(guī)則水平,同時(shí)致力于統(tǒng)一投資規(guī)則。在此方面,TPP 規(guī)則以其先進(jìn)性和代表性提供了有益的借鑒。WTO 成員可以考慮以 TPP 文本為基礎(chǔ),制定貿(mào)易和投資規(guī)則融合的規(guī)則體系,并進(jìn)而將 WTO 升級(jí)為“世界貿(mào)易與投資組織”,而在此過程中,中國(guó)無疑可以發(fā)揮更加積極的作用。

b)基本內(nèi)容

本文首先說明了將“世界貿(mào)易組織”升級(jí)為“世界貿(mào)易與投資組織”的必要性。具體從貿(mào)易規(guī)則升級(jí)的需要、投資規(guī)則之統(tǒng)一的需要以及貿(mào)易與投資融合的需要這三個(gè)方面論述了其必要性。

論述了必要性之后,本文進(jìn)一步論證了構(gòu)建世界貿(mào)易與投資組織的可能性。一方面研究了WTO所面臨的現(xiàn)實(shí)問題,包括WTO新規(guī)談判所遇到的困難、投資規(guī)則統(tǒng)一化的現(xiàn)狀以及貿(mào)易與投資規(guī)則體系融合的情況等。

在分別討論了構(gòu)“世界貿(mào)易與投資組織”(以下簡(jiǎn)稱WITO)的必要性與可能性之后,本文對(duì)于該組織構(gòu)建的具體路徑設(shè)計(jì)也提出了許多有建設(shè)性的看法。本文為WITO選擇的方案是:TPP文本+WTO機(jī)構(gòu)=WITO,即由WTO牽頭組織以TPP文本為基礎(chǔ)的談判以成立WITO。其中“TPP文本”是具體指TPP所表示的協(xié)議文本,而不是籠統(tǒng)地說將TPP納入WTO。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值與社會(huì)影響

本文對(duì)于構(gòu)建WITO的創(chuàng)新性構(gòu)想對(duì)于推動(dòng)WTO隨著時(shí)代的發(fā)展而升級(jí)進(jìn)步、從而更好地服務(wù)于跨國(guó)經(jīng)貿(mào)活動(dòng)有著非常重要的意義。同時(shí),WTO作為最為成熟和成功的國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和管理組織,其運(yùn)營(yíng)和發(fā)展對(duì)于“一帶一路”建設(shè)也有著非常重要的借鑒意義,此二者之間的良性互動(dòng)對(duì)于“一帶一路”倡議的推進(jìn)和有關(guān)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢(shì)必會(huì)起到非常重要的推動(dòng)作用。

6.楊國(guó)華,“WTO上訴機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與運(yùn)作研究”,《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期

a)主要觀點(diǎn)

WTO 上訴機(jī)制在解決國(guó)際爭(zhēng)端和解釋國(guó)際條約等方面取得了引人矚目的成就。上訴機(jī)構(gòu)成功源自于嚴(yán)格篩選的組成成員、科學(xué)有效的工作方式等方面因素。當(dāng)然,上訴機(jī)構(gòu)在理論和實(shí)踐層面也存在一定問題,包括上訴機(jī)構(gòu)成員的知識(shí)背景、遴選的政治考慮和連任的制度設(shè)計(jì)等。本文通過考察上訴機(jī)構(gòu)當(dāng)前運(yùn)行過程中最為突出的幾個(gè)問題來進(jìn)一步加深對(duì)其運(yùn)行機(jī)制的理解。

b)基本內(nèi)容

本文首先介紹了上訴機(jī)構(gòu)的成員構(gòu)成,介紹了第一代成員的身份和“資質(zhì)”(包括專業(yè)方向和簡(jiǎn)要的履歷)以及20位后任成員的姓名、性別及國(guó)別。通過考察這些成員是否符合DSU第17條第三款關(guān)于上訴機(jī)構(gòu)成員資質(zhì)的規(guī)定,從“顯著專長(zhǎng)”、“公認(rèn)權(quán)威”以及是否“具有廣泛的WTO成員代表性”等方面衡量了上訴機(jī)構(gòu)成員資質(zhì)。認(rèn)為上訴機(jī)構(gòu)成員整體資質(zhì)還是不錯(cuò)的,機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)也基本正常,但如果嚴(yán)格秉持法律至上的原則與DSU中具體條款比對(duì),還是存在有些成員專業(yè)性有待商榷、成員在地域、發(fā)展水平和法律體系上的代表性不夠廣泛的問題。

之后,本文又介紹了上訴機(jī)構(gòu)成員從提名到面試到?jīng)Q策和最后得到任命的這一產(chǎn)生過程,以及產(chǎn)生過程的各個(gè)環(huán)節(jié)中存在的可能影響最終選出的上訴機(jī)構(gòu)成員的“適格性”的問題。

然后介紹了上訴機(jī)構(gòu)成員是如何工作的。通過考察規(guī)定上訴機(jī)構(gòu)工作方式的四份官方文件,本文得出的結(jié)論是上訴機(jī)構(gòu)成員的工作方式與國(guó)內(nèi)法官的工作大體上非常相似,但存在很多細(xì)節(jié)上的不同。本文重點(diǎn)考察的是WTO上訴機(jī)構(gòu)如何能作出高質(zhì)量的裁決??陀^上仰賴于上訴機(jī)構(gòu)良好的工作機(jī)制,包括專業(yè)的秘書、優(yōu)秀的代理律師、上訴審議“法律審”的屬性所帶來的裁決的專業(yè)性和可遵循的先例性等等。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值與社會(huì)影響

本文作者從“局內(nèi)人”、“親歷者”以及業(yè)內(nèi)專家的視角詳細(xì)介紹了WTO爭(zhēng)端解決上訴機(jī)構(gòu)的成員的產(chǎn)生、資質(zhì)以及工作方式和內(nèi)容,并以此為出發(fā)點(diǎn)分析了上訴機(jī)構(gòu)多年來成功運(yùn)營(yíng)的原因和其潛在的問題。這對(duì)于我國(guó)更好地參與和運(yùn)用WTO爭(zhēng)端解決上訴機(jī)制以及構(gòu)建“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制都有著非常重要的意義。

7.張乃根,“試析上訴機(jī)構(gòu)對(duì)中國(guó)涉案條約解釋及其影響——寫在中國(guó)‘入世’十五周年之際”,《國(guó)際商務(wù)研究》2016年第6期

a)主要觀點(diǎn)

中國(guó)自加入WTO以來,對(duì)國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)的參與度和影響力都在逐步增大,并在2013年一躍成為全球第一貨物貿(mào)易大國(guó),相應(yīng)地,WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制下中國(guó)涉案爭(zhēng)端量也經(jīng)過了“適應(yīng)期”和“高峰期”,現(xiàn)已進(jìn)入“常態(tài)期”。鑒于WTO 爭(zhēng)端上訴機(jī)構(gòu)對(duì)涉案條約解釋的權(quán)威性,有必要對(duì)上訴機(jī)構(gòu)涉華爭(zhēng)端解決的條約解釋作較系統(tǒng)的分析,以便深入了解中國(guó)涉案特有的條約解釋和兼有條約解釋共性的某些中國(guó)涉案?jìng)€(gè)性,并進(jìn)一步分析上訴機(jī)構(gòu)對(duì)中國(guó)涉案條約解釋與相關(guān)裁決的國(guó)內(nèi)執(zhí)行過程中對(duì)國(guó)內(nèi)法制建設(shè)的影響。

b)基本內(nèi)容

本文首先回顧了中國(guó)入世以來的在WTO的爭(zhēng)端解決歷程。從2002年-2004年的“適應(yīng)期”,到2005年-2012年的高峰期,2013年至今的“常態(tài)期”,中國(guó)從最初的沒有單獨(dú)申訴或應(yīng)訴及進(jìn)入專家組程序,到涉案數(shù)明顯上升甚至高居所有成員國(guó)之首,到涉案數(shù)明顯減少,步入涉案“常態(tài)期”。本文不僅在數(shù)量上回顧了中國(guó)的WTO爭(zhēng)端解決涉案史,也簡(jiǎn)要介紹了中國(guó)涉案的主要案件類型及程序類型。此外,本文進(jìn)一步歸納了中國(guó)涉案的主要WTO規(guī)則與中國(guó)國(guó)內(nèi)法律法規(guī)及措施。

然后,本文歸納了上訴機(jī)構(gòu)對(duì)中國(guó)所涉案件中的條約解釋,包括對(duì)中國(guó)所涉案件中特有的條約解釋和中國(guó)涉案條約解釋中與其他WTO爭(zhēng)端解決具有共性的問題。前者包括對(duì)中國(guó)入世《議定書》的相關(guān)條款的解釋以及對(duì)GATT第20條的可適用性解釋。而對(duì)后者的分析可以看出,上訴機(jī)構(gòu)對(duì)部分中國(guó)涉案條約解釋與其他成員涉案條約解釋具有共性,如G A T S 減讓表的“整體性方式”解釋,通用術(shù)語的“演進(jìn)”解釋,上下文解釋的“體系整合原則”的適用等。但是,相比于中國(guó)涉案條約解釋更加明確,因而體現(xiàn)某種程度的個(gè)性。

最后,本文總結(jié)了中國(guó)所涉案件中的條約解釋對(duì)國(guó)內(nèi)法的影響。在WTO 爭(zhēng)端解決的實(shí)踐中,通常只有應(yīng)訴方涉案的國(guó)內(nèi)法被裁定違反有關(guān)WTO 規(guī)則,才會(huì)發(fā)生執(zhí)行問題,從而對(duì)國(guó)內(nèi)法產(chǎn)生影響。中國(guó)迄今應(yīng)訴涉案3 6 起,其中進(jìn)入執(zhí)行程序的案件(含數(shù)個(gè)申訴方的合并案件)1 1 起,這其中有6起經(jīng)上訴復(fù)審?fù)ㄟ^國(guó)內(nèi)執(zhí)行對(duì)國(guó)內(nèi)法產(chǎn)生了影響。為避免不必要的執(zhí)行復(fù)審,有必要進(jìn)一步完善中國(guó)相關(guān)國(guó)內(nèi)法制,例如建立健全相關(guān)司法審查、編纂有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)措施的規(guī)則、頒布高效力層級(jí)的用于規(guī)范主管機(jī)關(guān)行政行為的立法等。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值和社會(huì)影響

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制無疑是世界上現(xiàn)有的國(guó)際經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端解決機(jī)制中最為成功也最具權(quán)威性的機(jī)制之一,中國(guó)作為WTO的成員國(guó)之一,勢(shì)必還會(huì)參與和運(yùn)用這一爭(zhēng)端解決機(jī)制,因此,對(duì)于WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制,尤其是上訴機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)性的條約解釋的研究十分重要。

8.張乃根,“ICSID仲裁中的有效解釋原則:溯源、適用及其略比”,《武大國(guó)際法評(píng)論》,2017年第1期

a)主要觀點(diǎn)

與一般國(guó)際法實(shí)踐中適用有效解釋原則的不確定性相比,ICSID仲裁中也并未有所改善,ICSID各仲裁庭沒有形成較為一致的適用該原則的做法。基于此,本文建議,我國(guó)政府和企業(yè)在應(yīng)對(duì)ICSID仲裁時(shí),應(yīng)充分注意到有效解釋原則可適用于雙邊投資協(xié)定本身的解釋,而對(duì)于設(shè)計(jì)訴諸ICSID仲裁的國(guó)家單方聲明或具有此類性質(zhì)的國(guó)內(nèi)投資法的有效解釋,則具有很大的不確定性,在運(yùn)用時(shí)要謹(jǐn)慎,尤其是要小心援引案例,以最大程度維護(hù)自身權(quán)益。

b)基本內(nèi)容

本文首先介紹了條約解釋原則在ICSID仲裁中的一般適用,ICSID仲裁中對(duì)于條約解釋原則的適用非常不統(tǒng)一,以VCLT為例,雖然ICSID仲裁中越來越多的裁決涉及VCLT解釋規(guī)則的適用,但有的仲裁庭認(rèn)定其為國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則,有的仲裁庭則不認(rèn)定;有的仲裁庭甚至不適用VCLT的解釋規(guī)則??傊琁CSID仲裁對(duì)于條約解釋規(guī)則的一般適用,尚缺乏始終一貫的做法。

然后,本文介紹了有效解釋原則的一般國(guó)際法理論與實(shí)踐。其理論發(fā)展經(jīng)歷了二戰(zhàn)后首先由勞特派特闡述的有效解釋原則、菲茨莫里斯歸納的有效解釋原則、國(guó)際法委員會(huì)起草VCLT時(shí)所認(rèn)為的有效解釋原則以及VCLT制定之后ICJ對(duì)其適用過程中解讀的有效解釋原則這一系列的理論與實(shí)踐發(fā)展演變??傮w而言,在迄今為止的國(guó)際法實(shí)踐中,對(duì)于有效解釋原則的理解還是具有非常大的不確定性。

在說明有效解釋原則的一般國(guó)際法理論與實(shí)踐的基礎(chǔ)上,本文進(jìn)一步通過各個(gè)典型案例闡釋了ICSID仲裁對(duì)有效解釋原則的不同適用。總之,ICSID仲裁中對(duì)有效解釋原則的明確適用,僅限于對(duì)雙邊投資協(xié)定本身的解釋,對(duì)國(guó)家單方面聲明或具有這一性質(zhì)的國(guó)內(nèi)法之有效解釋,目前暫時(shí)沒有統(tǒng)一做法。

9. 王貴國(guó)(主編),《“一帶一路”沿線國(guó)家法律精要》,浙江大學(xué)出版社(叢書,共11本)

本系列叢書是“一帶一路”沿線近40個(gè)重要國(guó)家的法律體系和規(guī)則制度精要,涉及的內(nèi)容主要包括各國(guó)的(1)海關(guān)體系,如海關(guān)當(dāng)局的權(quán)力、進(jìn)出口檢查規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)等;(2)對(duì)外貿(mào)易制度,如許可證制度、反傾銷和技術(shù)壁壘等;(3)外國(guó)直接投資,如外國(guó)直接投資的優(yōu)待措施,雙邊投資條約等;(4)貨幣銀行體系,如外匯制度、銀行制度等;(5)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面的法律,如項(xiàng)目融資、政府參與程度、外資參與限制等;(6)有關(guān)勞動(dòng)管理方面的法律,如強(qiáng)制要求薪水、傷亡賠償?shù)?;?)環(huán)境法,如污染排放標(biāo)準(zhǔn)等;(8)相關(guān)糾紛解決方面的法律。本叢書由來自俄羅斯、哈薩克斯坦、印度、斯里蘭卡、日本、新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、瑞士、埃及、希臘、意大利、荷蘭、土耳其等“一帶一路”沿線近40個(gè)重要國(guó)家的法律專家,直接用英文撰寫本國(guó)的法律及規(guī)則精要,充分體現(xiàn)了各該國(guó)國(guó)情。本系列叢書將為我國(guó)企業(yè)與“一帶一路”沿線國(guó)家順利展開經(jīng)貿(mào)活動(dòng)、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)提供有效指導(dǎo);同時(shí),也為我國(guó)政府相關(guān)部門提供直接、適時(shí)的決策參考意見。此外,在學(xué)理層面,此書將為我國(guó)與“一帶一路”沿線國(guó)家國(guó)際關(guān)系、國(guó)際政治和經(jīng)濟(jì)等相關(guān)領(lǐng)域的交叉學(xué)科理論研究提供新素材和理念。

三、下一步研究計(jì)劃

下一步研究計(jì)劃

下一步的主要工作是在收集到的研究資料的基礎(chǔ)上進(jìn)行各子課題報(bào)告和總報(bào)告的撰寫工作。中期檢查后的研究工作具體規(guī)劃為三個(gè)階段。

第一階段:2018年10月至2019年6月,這一階段將繼續(xù)補(bǔ)充和研究所需要的文獻(xiàn)資料,以及所需的實(shí)證補(bǔ)充調(diào)查,并在此基礎(chǔ)上開展五個(gè)子課題的研究及部分總報(bào)告的寫作。具體而言,這一階段課題組將在前期文獻(xiàn)基礎(chǔ)和實(shí)證調(diào)研的基礎(chǔ)上,就“一帶一路”的時(shí)代背景、實(shí)施進(jìn)展、法律供給的目標(biāo)及其與現(xiàn)實(shí)的差距等問題,展開系統(tǒng)研究。期間課題組將不定期舉行小規(guī)模研討,及時(shí)厘清相關(guān)問題的研究重點(diǎn),解決研究中遇到的新問題,形成數(shù)個(gè)階段性成果。

第二階段:2019年7月至2019年12月,這一階段將完成總研究報(bào)告《“一帶一路”的法律供給機(jī)制研究》初稿的寫作。具體而言,各子課題組計(jì)劃召開由學(xué)者、專家以及實(shí)務(wù)部門參加的研討會(huì),就本子課題的研究成果進(jìn)行探討和鑒定,并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善各子課題下的學(xué)術(shù)論文和研究報(bào)告,并作出相關(guān)的政策建議。根據(jù)研討會(huì)的意見,課題組將在匯總各上一階段完成的各子課題報(bào)告及總報(bào)告部分的基礎(chǔ)上,對(duì)屆時(shí)完成的各項(xiàng)成果進(jìn)行梳理和總結(jié),整合成總研究報(bào)告初稿。

第三階段:2020年1至2020年6月,這一階段將召開專家座談會(huì)與研討會(huì),征求總報(bào)告與子課題報(bào)告修改意見,并根據(jù)座談會(huì)與研討會(huì)上的意見修改完善報(bào)告。報(bào)告完善后將申請(qǐng)成果鑒定、成果提交;最終出版研究成果,完成課題。

子課題(一)

本子課題的研究目標(biāo),一方面是在理論方面深入探討并解答“一帶一路”法律供給與需求之間的關(guān)系,以明確實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略的新要求與新挑戰(zhàn);另一方面是在理論研究的基礎(chǔ)上,為沿線國(guó)家和政府相關(guān)決策部門提供切實(shí)可行的決策建議。綜上,本子課題的計(jì)劃完成的成果是在形成子課題研究報(bào)告的基礎(chǔ)上,完成一份決策建議報(bào)告;同時(shí),發(fā)表3篇或以上關(guān)于該議題的高水平學(xué)術(shù)論文。

子課題(二)

本子課題的研究目標(biāo),首先是對(duì)當(dāng)前“一帶一路”法律供給機(jī)制的現(xiàn)狀進(jìn)行系統(tǒng)的實(shí)證研究,以期為后續(xù)在此基礎(chǔ)上探討“一帶一路”法律供給改革的原則與方法提供基礎(chǔ)??紤]到本子課題以應(yīng)用為主的性質(zhì),其成果形式主要是研究報(bào)告,研究成果的使用去向,將是與國(guó)家推進(jìn)實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略緊密相關(guān)的政府決策部門,如外交部、商務(wù)部、海關(guān)總署等。本子課題結(jié)項(xiàng)時(shí),預(yù)期將就“現(xiàn)狀”問題形成一份不少于3萬字的調(diào)研及決策建議報(bào)告。當(dāng)然,報(bào)告形成的基礎(chǔ)是對(duì)相關(guān)學(xué)術(shù)理論進(jìn)行了深入研究,因此本子課題組負(fù)責(zé)人及成員還將圍繞此課題撰寫3-5篇學(xué)術(shù)論文,發(fā)表在國(guó)內(nèi)外主流的學(xué)術(shù)期刊上。

子課題(三)

本子課題的研究目標(biāo)探究如何構(gòu)建與“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施相匹配的實(shí)體法法律供給機(jī)制、以及如何具體設(shè)定關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入、金融服務(wù)、貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資待遇及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等核心方面的待遇和標(biāo)準(zhǔn)問題。通過采取歷史研究、實(shí)證研究和比較研究等方法,本課題預(yù)期從國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的角度對(duì)法律供給的構(gòu)建思路及具體待遇標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定提出具有可操作性的建議,以期為政府決策需求及企業(yè)戰(zhàn)略布局提供有力的理論支持。通過此研究,課題組期望在進(jìn)行系統(tǒng)理論研究、并結(jié)合必要實(shí)證調(diào)研的基礎(chǔ)上,形成一個(gè)關(guān)于“一帶一路”實(shí)體法法律供給的子課題總報(bào)告,并在該研究報(bào)告的基礎(chǔ)上,形成一份給相關(guān)立法及政府部門的決策建議;此外,學(xué)術(shù)理論研究方面,將完成并發(fā)表4篇或以上的學(xué)術(shù)論文。

子課題(四)

本子課題的研究目標(biāo)是旨在探討通過何種方式構(gòu)建與“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施相匹配的程序法供給機(jī)制、以及具體如何在現(xiàn)有的調(diào)解、仲裁、訴訟等爭(zhēng)端解決機(jī)制方面進(jìn)行改革,以更好地符合“一帶一路”戰(zhàn)略沿線國(guó)家的實(shí)際情況。本課題預(yù)期從國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的角度對(duì)相關(guān)程序法的供給機(jī)制提出具有可操作性的改革建議,以期為列國(guó)政府、企業(yè)及個(gè)人更深度參與“一帶一路”戰(zhàn)略的貿(mào)易和投資等跨國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供有力司法保障。通過此研究,課題組亦期望在國(guó)際爭(zhēng)端解決等相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域開拓新的研究主題,豐富學(xué)術(shù)研究維度,并緊密結(jié)合實(shí)務(wù)及案例對(duì)學(xué)術(shù)思想理論起到互補(bǔ)作用。

預(yù)期成果: 課題組將在進(jìn)行系統(tǒng)理論研究、并結(jié)合必要實(shí)證調(diào)研的基礎(chǔ)上,形成一個(gè)關(guān)于“一帶一路”程序法供給的子課題報(bào)告,并在該研究報(bào)告的基礎(chǔ)上,形成一份政策文件形式的給相關(guān)立法及政府部門的決策建議;此外,在相關(guān)學(xué)術(shù)理論研究方面,預(yù)計(jì)完成并發(fā)表5篇或以上的學(xué)術(shù)論文。

子課題(五)

本子課題是一項(xiàng)以實(shí)踐應(yīng)用為主的研究,因此在研究方法方面,首先需要進(jìn)行大量的調(diào)查研究,廣泛搜集各種相關(guān)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)、金融指標(biāo)、法治指數(shù)等,進(jìn)行實(shí)證研究,以其結(jié)果作為后續(xù)設(shè)計(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與評(píng)級(jí)制度構(gòu)建之重要基礎(chǔ)。除傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科常用的文本分析、比較研究等方法外,也將引入經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)等領(lǐng)域的研究工具。

本子課題的研究目標(biāo),首先是對(duì)當(dāng)前“一帶一路”推進(jìn)實(shí)施的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究,以期為后續(xù)在此基礎(chǔ)上探討“一帶一路”法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與評(píng)級(jí)機(jī)制提供基礎(chǔ)。通過模型建立,本課題將試圖構(gòu)建起以法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)為核心的評(píng)估和評(píng)級(jí)制度。這些研究成果的去向,將主要是與沿線國(guó)家推進(jìn)實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略緊密相關(guān)的政府決策部門,如外交部、商務(wù)部、海關(guān)總署等;同時(shí),也將對(duì)相關(guān)企業(yè)和個(gè)人投資者在沿線國(guó)家內(nèi)進(jìn)行貿(mào)易和投資活動(dòng),提供直接的決策參考。本子課題結(jié)項(xiàng)時(shí),預(yù)期將圍繞“法律風(fēng)險(xiǎn)及評(píng)估評(píng)級(jí)”問題形成一份不少于3萬字的調(diào)研及決策建議報(bào)告,以及圍繞此課題撰寫3-5篇學(xué)術(shù)論文,發(fā)表在國(guó)內(nèi)外主流的學(xué)術(shù)期刊上。

(課題組供稿)

(責(zé)編:孫爽、閆妍)
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