一、研究進展情況

（一）研究計劃總體執(zhí)行情況及各子課題進展情況

1. 研究計劃總體執(zhí)行情況

國家社會科學基金重大項目“我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究”自2016年底正式立項以來，已開展研究近2年的時間。項目總體執(zhí)行情況和各子課題進展情況順利，已公開發(fā)表相關(guān)學術(shù)論文17篇。關(guān)于立法方法問題的討論，涉及立法的基本原則、立法的文風、實務(wù)上定罪量刑數(shù)據(jù)和材料的分析與處理、國外立法經(jīng)驗的借鑒、立法負面效果的預(yù)測、犯罪之間交叉競合關(guān)系的處理等，如何通過體系性的研究方法綜合考量相關(guān)要素，建構(gòu)刑法修正的理論模型是課題的總體問題。圍繞這個問題，2016年12月課題組舉行啟動儀式和宏觀框架的首次研討會，課題組根據(jù)總課題所確立的研究框架和預(yù)期目標，結(jié)合課題的重點難點和創(chuàng)新之處，集思廣益，進一步細化研究規(guī)劃。

關(guān)于刑法修正的理論模型，主要從兩個維度切入，一是刑法修正的實然層面和應(yīng)然層面；二是刑法修正的形式層面和實質(zhì)層面。在首席專家的帶領(lǐng)下，課題組定期開展課題研討會議，課題基本按照研究計劃穩(wěn)步推進，不斷擴展深度和廣度。

2. 各子課題進展情況

該項目共由5個子課題組成。各子課題在制定研究計劃、落實研究任務(wù)的基礎(chǔ)上，研究工作已全面啟動，具體研究進展情況如下：

（1）子課題一：刑法立法觀的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向與刑法修正

針對子課題一的研究，課題組認為：晚近兩個刑法修正案顯示出刑法規(guī)制社會生活的范圍拓展、力度增強的趨勢，學界對此似乎一邊倒地給予刑法工具化、刑法過快膨脹、違反謙抑性原則、刑法干預(yù)過度的批判。但是，上述異議基本都是從“消極刑法立法觀”出發(fā)思考問題，其論證以“古典理念型”刑法思想為支撐，但未有效回應(yīng)當下的社會情勢。在刑法觀念逐步轉(zhuǎn)向功能主義、刑法與政策考慮緊密關(guān)聯(lián)的今天，刑法謙抑性并不反對及時增設(shè)一定規(guī)模的新罪；刑罰早期化與轉(zhuǎn)型中國社會的發(fā)展存在內(nèi)在聯(lián)系；意欲建設(shè)法治國家就必須將限制公民人身權(quán)利剝奪的處罰事項納入刑事司法審查范圍。因此，用古典刑法觀的“矛”攻擊現(xiàn)代刑法立法的“盾”所得出的結(jié)論不能令人信服，要求刑法立法過于克制也不是務(wù)實的態(tài)度，“積極刑法立法觀”的確立有其社會基礎(chǔ)，更為符合時代精神。與這種立法觀相匹配，未來的刑法立法從技術(shù)層面需要考慮進行相當規(guī)模的犯罪化，但處罰方式不能輕易地“由輕改重”；增強立法的問題意識、難題意識和實證支撐，提升不法的直觀性、可感性；對公眾的情緒化呼吁保持足夠理性；建立與新設(shè)大量輕罪相契合的刑事程序，盡可能降低犯罪的附隨負面效應(yīng)，使罪犯及時有效地返歸社會。

（2）子課題二：刑法修正的比較研究

針對子課題二的研究，課題組認為：從轉(zhuǎn)型時期社會發(fā)展的現(xiàn)實來看，在未來相當長時期內(nèi)，立法者消減現(xiàn)有罪名的非犯罪化任務(wù)并不緊迫，相反要進行相當規(guī)模的犯罪化，保持刑法立法的活躍姿態(tài)。20世紀50年代之后，犯罪化是國外刑法立法的潮流。自20世紀70年代以來，英國開展了大規(guī)模的增設(shè)新罪活動，目前英國制定法上的罪名已經(jīng)達到1萬多個。1997年至2007年，英國議會制定了382項法案，其中，29項刑事司法法案新設(shè)的刑事罪名超過3000個。原本“像金字塔一樣沉默”的日本立法機關(guān)從20世紀80年代末開始，為應(yīng)對犯罪國際化、有組織化以及現(xiàn)代社會的危險無處不在、無時不在的特點，積極回應(yīng)保護被害人的要求，回應(yīng)嚴懲暴力犯罪的呼聲，頻繁修改刑法典與相關(guān)法律，實行大量的犯罪化，出現(xiàn)了“立法活性化”現(xiàn)象，例如，在《規(guī)制糾纏等行為的法律》中，將表達愛戀或好感沒有得到回應(yīng)而糾纏對方的行為犯罪化。在日本，刑法典、單行刑法與行政刑法所規(guī)定的犯罪難計其數(shù)，即使在我們看來相對輕微的危害行為，也可能被規(guī)定為犯罪。相反，在當下中國只有刑法典（及修正案）與1個單行刑法規(guī)定犯罪及其法定刑（罪名總共僅有500多個），不存在其他法律中規(guī)定的行政刑法。乍看之下，中國刑法中的處罰范圍似乎很廣，但實際上則不是如此，日本刑法中的處罰范圍比中國要廣泛得多。

（3）子課題三：刑法修正的制度實踐研究

針對子課題三的研究，課題組對晚近二十年我國刑法立法修正的總體情況做了經(jīng)驗性的考察與分析，從1997年新刑法典頒布至今，我國立法機關(guān)共出臺三個決定、九個修正案以及十三個立法解釋。其中，涉及實質(zhì)性立法修正的立法文本，包括九個修正案與《關(guān)于騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。通過這些立法文本，立法機關(guān)共新增39個立法條文，對條文的改動共計129次，涉及修改的條文共116條（除第199條與第360條第2款被刪除之外，其余修改均涉及對條文內(nèi)容的修正）。

新增的39個立法條文的分布為：總則2個；分則第二章9個，分則第三章10個，分則第四章4個，分則第五章2個，分則第六章8個，分則第八章2個，分則第九章2個。經(jīng)歷修改的116個條文的分布為：總則20個（其中第50條經(jīng)歷2次修正）；分則第二章9個（其中第120條經(jīng)歷2次修正）；分則第三章35個（其中第151條與第164條分別經(jīng)歷3次修正，第182條、第191條、第180條分別經(jīng)歷2次修正）；分則第四章8個（其中，第239條經(jīng)歷2次修正）；分則第五章4個；分則第六章28個（其中第312條、第343條與第358條分別經(jīng)歷2次修正），分則第七章1個，分則第八章6個，分則第九章1個，分則第十章2個。新增條文與對既有條文的修改主要圍繞三方面的問題：一是擴大刑法的處罰范圍，二是改變處罰的嚴厲程度，三是調(diào)整條文的明確性程度。

（4）子課題四：刑法修正與程序法的協(xié)調(diào)

課題組成員在前期對此問題就有一定研究。例如，關(guān)于刑法上的告訴才處理與刑事訴訟法上的自訴的關(guān)系，刑事訴訟法將刑法上的告訴才處理的犯罪均歸入自訴案件，這便混淆了兩種不同性質(zhì)的情形。再如，如何處理刑法上的刑罰的執(zhí)行與刑事訴訟法上的刑罰的執(zhí)行的關(guān)系，也有過研究。

（5）子課題五：刑法修正的未來走向

針對子課題五的研究，課題組認為：晚近二十年我國刑法立法修正表現(xiàn)出三種明顯的態(tài)勢，即處罰范圍的不斷擴張、處罰上的日趨從嚴與立法條款的概括化發(fā)展。這三種態(tài)勢與應(yīng)對隨風險社會的到來而面臨的立法挑戰(zhàn)有關(guān)。風險社會中刑法立法面臨的挑戰(zhàn)包括，要求全方位地規(guī)制風險并形成一套整體性的治理策略，對風險進行準確預(yù)測與評估以確保預(yù)防機制的有效發(fā)揮，以及對預(yù)防機制所可能帶來的弱化法治國保障的風險進行反思性的控制。既有的刑法立法所做的應(yīng)對舉措帶來重大的影響，不僅刑法所重點關(guān)注的犯罪類型呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)性的改變，刑法與其他法規(guī)范系統(tǒng)（尤其是行政法）之間的關(guān)系也經(jīng)歷了重大的轉(zhuǎn)變，而傳統(tǒng)刑法理論的一些基本準則或教義則遭到突破或規(guī)避。功能主義的刑法立法觀能夠適應(yīng)風險社會的規(guī)范性需求。它包含三個面向的內(nèi)容，即積極介入的立法導(dǎo)向、追求預(yù)防效果的立法導(dǎo)向與注重靈活回應(yīng)的立法導(dǎo)向。這三個面向各自可能制造相應(yīng)的風險�；�于此，對功能主義的刑法立法觀有必要進行適當?shù)恼{(diào)控：理性的刑法立法應(yīng)當以對風險的科學預(yù)測與評估為基礎(chǔ)；應(yīng)當擺脫單純的控制思維，在整合權(quán)利保障思維的同時進行全面的利益衡量；應(yīng)當采用多軌制的刑法立法模式，以緩解立法的穩(wěn)定性與靈活性之間的緊張。

（二）調(diào)查研究及學術(shù)交流情況

自立項以來，課題組緊密圍繞項目研究的具體內(nèi)容開展了一系列的學術(shù)調(diào)研、資料搜集以及學術(shù)交流活動等。具體如下：

（1）學術(shù)調(diào)研情況

承擔不同子課題的課題組成員在首席專家的指導(dǎo)下，自2017年3月開始，定期向?qū)崉?wù)部門了解他們的立法需求、對刑法修正的態(tài)度等問題，獲取了較多重要的第一手資料。調(diào)研活動已基本完成，相關(guān)的文本資料正在分析當中。

（2）資料搜集與整理

總的來說，以德日為代表的大陸法系國家刑法修正與制度實踐，和刑法學基礎(chǔ)理論、犯罪學、刑事政策學、公共政策學等聯(lián)系緊密，相關(guān)制度比較健全，能夠在刑法立法整體塑造層面帶來啟發(fā)。與此同時，以美國為代表的英美法系國家在新興領(lǐng)域的刑法立法，相關(guān)研究視野也十分開闊，能為我國刑法修正提供大量的可供選擇的參考材料。通過全面搜集這些資料，對一些刑法立法工作開展得相對突出的國家和地區(qū)予以高度關(guān)注。

（3）學術(shù)會議與學術(shù)交流活動

為推進課題研究，集思廣益，以期提高課題研究水平，課題組重要成員已經(jīng)參與了多次相關(guān)的研討會。例如2018年4月18日，課題組首席專家張明楷教授參與清華大學法學院“環(huán)境法學與刑法學的對話研討會”，就環(huán)境犯罪的立法與司法問題發(fā)表重要看法，引起廣泛反響。課題組其他成員也多次在重要的學術(shù)研討會中作報告，有的形成專門的論文集，有的則被重要媒體予以報道。

（4）開展國內(nèi)外學術(shù)合作情況

為推進課題研究，課題組注重與國內(nèi)外的科研團隊和專業(yè)人員開展學術(shù)合作。其中，與德國、日本的教授進行學術(shù)合作更為密切，張明楷教授、周光權(quán)教授參加了2017年9月舉行的中德刑事法研究會，張明楷教授、黎宏教授參加了2017年10月的中日刑事法研究會，勞東燕教授、王鋼副教授于2018年5月前往德國參加學術(shù)研討會；日本早稻田大學西原春夫代表團2018年6月訪問中國，課題組成員熱烈歡迎，并與日方進行相關(guān)學術(shù)交流。

三、成果宣傳推介情況

為了總結(jié)和推廣課題階段性成果，課題組成員已在重要學術(shù)期刊上發(fā)表論文20余篇，相關(guān)成果已引起理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。具體成果如下：

張明楷：《責任論的基本問題》，《比較法研究》2018年第3期。

張明楷：《行賄罪的量刑》，《現(xiàn)代法學》2018年第3期。

張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期。

張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學評論》2018年第2期，《高等學校文科學術(shù)文摘》2018年第3期摘轉(zhuǎn)。

張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，《法學研究》2018年第1期。

張明楷：《論信用卡詐騙罪中的持卡人》，《政治與法律》2018年第1期。

張明楷：《論放棄重復(fù)侵害的行為性質(zhì)》，《中外法學》2017年第6期。

張明楷：《刑法理論與刑事立法》，《法學論壇》2017年第6期，中國人民大學復(fù)印報刊資料《刑事法學》2018年第4期轉(zhuǎn)載。

張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，《中國法學》2017年第4期。

張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017年第7期。

張明楷：《終身監(jiān)禁的性質(zhì)與適用》，《現(xiàn)代法學》2017年第3期。

張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》，《法律科學》2017年第3期，中國人民大學復(fù)印報刊資料《刑事法學》2017年第8期轉(zhuǎn)載。

張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，《政法論壇》2017年第1期。

周光權(quán)：《論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關(guān)系》，《法學》2017年第4期。

黎宏：《一定條件下的見危不救入刑研究》，《中外法學》2018年第3期。

勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場》，《政法論壇》2018年第2期，中國人民大學復(fù)印報刊資料《刑事法學》2018年第4期轉(zhuǎn)載。

勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實質(zhì)判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，《華東政法大學學報》2017年第6期。

另外，課題組成員周光權(quán)教授關(guān)于介紹賄賂罪的立法建議得到最高人民法院周強院長批示，如下圖所示：

課題組成員周光權(quán)教授關(guān)于國家監(jiān)察法立法的建議被中央統(tǒng)戰(zhàn)部采納，如下圖所示：

（四）研究中存在的主要問題、改進措施，研究心得、意見建議

1．研究中存在的主要問題

一是學界對刑法理論和刑法立法的關(guān)系還存在著觀念上的誤解，究竟應(yīng)當如何看待當前刑法理論與刑法立法之間的關(guān)系？由于刑法立法的活躍化，刑法修正案的層出不窮，刑法理論不得不再次關(guān)注刑法立法本身，因而不得不思考刑法理論與刑法立法之間的關(guān)系。一般來說，刑法理論指導(dǎo)刑法立法，同時也闡釋刑法立法。沒有理論指導(dǎo)的刑法立法，必然呈現(xiàn)雜亂無章的局面；刑法立法如若沒有刑法理論的闡釋，就難以得到妥當?shù)倪m用。但從事實上來說，二者的關(guān)系遠非如此簡單。例如，我們必須堅持什么樣的理論，并以該理論檢驗刑法立法，進而要求修改刑法，從而使刑法理論對刑法立法起規(guī)制作用？在什么樣的情況下，我們需要修改既有理論，而不需要修改刑法，從而通過解釋保持刑法的相對穩(wěn)定性？在什么樣的情況下，我們既需要修改刑法理論，也需要修改刑法條文，從而使刑法理論與刑法立法形成良性互動關(guān)系？如果不能妥當處理刑法理論與刑法立法的關(guān)系，二者就會陷入惡性循環(huán)。

二是近年來學界對于“網(wǎng)絡(luò)刑法”的討論此起彼伏，刑法起源于沒有網(wǎng)絡(luò)的時代，近代刑法立法與刑法理論的形成時期也沒有網(wǎng)絡(luò)，刑法上的具體概念原本與網(wǎng)絡(luò)沒有任何關(guān)系，許多具體概念難以適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪。以保護法益為目的的刑法，不可能對新類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪無動于衷，而是需要積極應(yīng)對。但問題是，對于新類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，是通過解釋路徑來應(yīng)對，還是通過立法路徑來應(yīng)對？在互聯(lián)網(wǎng)時代，必然有一部分網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，需要通過新的刑法立法進行規(guī)制，那么，刑法立法上對網(wǎng)絡(luò)犯罪究竟應(yīng)當采取何種模式？

三是由于時間和精力的有限，實證研究相較于理論研究仍比較滯后，特別是關(guān)于刑法修正后的實施效果等方面的評估還來不及進行深入分析，課題調(diào)研中的訪談材料，整理運用尚顯不夠。

四是部分子課題（如子課題四）的具體內(nèi)容還沒有完全落實；課題組成員集體討論得不夠充分。

2．改進的措施

一是有必要通過專門的文章更新以往較為片面的觀點，著眼于刑法理論對刑法立法的作用，對刑法理論與刑法立法的關(guān)系作類型化分析。在刑法立法非�；钴S的時代，刑法理論不可能只是單純地解釋刑法，而是需要同時關(guān)注刑法立法本身。刑法理論不僅要規(guī)制司法，而且要規(guī)制立法。刑法理論尤其是法益保護主義與有關(guān)刑罰的正當化根據(jù)的學說，對刑法立法起著重要規(guī)制作用；刑法理論必須對刑法條文作出有價值的判斷，促進刑法立法的不斷完善。但是，如果能夠通過修改理論或者重新解釋應(yīng)對社會生活事實，就不應(yīng)當修改刑法；任何知識都是一種偏見，都是不完善、不全面的，但刑法學絕不是始終拘泥于條文的形式論解釋的枯燥無味的學問；刑法學者應(yīng)當善于了解社會生活事實的變化，勇于反省自己的前理解，正確對待自己的偏見，從而使舊法條適應(yīng)新時代。對刑法立法的批判與解釋并不是對立關(guān)系，批判性解釋可以使刑法立法的形式缺陷得到彌補，也能為刑法立法的完善奠定基礎(chǔ)。刑法立法也應(yīng)當善于類型化，從而為解釋提供應(yīng)有的空間，使刑法立法與刑法理論形成良性互動的關(guān)系。

二是有必要通過專門的文章就網(wǎng)絡(luò)時代的刑法問題進行系統(tǒng)闡明。刑法必須敏感地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時代的各種變化，但是，面對網(wǎng)絡(luò)時代的新型犯罪時，能夠通過刑法解釋路徑予以應(yīng)對的，就不需要采取刑法立法路徑。在采取刑法立法路徑應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪時，沒有必要也不應(yīng)當制定所謂“網(wǎng)絡(luò)刑法”。當下應(yīng)當在刑法典內(nèi)，分別采取增設(shè)條款或者在既有條款中增設(shè)行為方式與行為對象的立法模式規(guī)制新型犯罪。在增設(shè)新罪時，必須堅持法益保護主義。作為刑法保護對象的法益，其內(nèi)容總是隨著社會的發(fā)展而不斷變化。其中，有些利益以前沒有受到刑法保護甚至沒有被認為是一種利益，現(xiàn)在需要由刑法保護時，就成為一種新型法益；有些已經(jīng)受到刑法保護的傳統(tǒng)法益，在網(wǎng)絡(luò)時代增加了新的內(nèi)容（利益），外延發(fā)生了變化，且受到了新的侵害；有些利益原本屬于傳統(tǒng)法益，國外刑法與舊中國刑法都予以保護，但我國現(xiàn)行刑法沒有予以保護，且這種傳統(tǒng)法益在網(wǎng)絡(luò)時代受到了新的侵害。以上三個方面，都是網(wǎng)絡(luò)時代的刑法立法需要高度重視的內(nèi)容。

三是加強科學的實證研究，尤其是就重要的問題獲得具體的支撐數(shù)據(jù)，嘗試形成相關(guān)的研究報告。同時不斷挖掘調(diào)研材料中的有關(guān)信息，進一步做好重要資料的整理工作。

四是課題組負責人與成員需要進一步就本項目的各具體內(nèi)容展開深入討論，并在此基礎(chǔ)上進一步分工負責。

3．研究心得

無論人們愿不愿意接受，頻繁的刑法立法修正已經(jīng)變成無可避免的現(xiàn)實。與其手握18、19世紀的理論工具來展開無謂的批評，不如正視現(xiàn)實，在此基礎(chǔ)上考慮如何盡量避免情緒立法、象征立法的現(xiàn)象，實現(xiàn)立法的科學化與理性化。為了使“法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符”，風險社會中，有必要發(fā)展與構(gòu)建一種全新的刑法立法觀。這種刑法立法觀立足于對現(xiàn)實社會問題的考量，而不是形而上學的單純理性化的構(gòu)想，追求發(fā)揮刑法立法的社會功能，注重對社會問題的積極回應(yīng)。由于認同法律是適應(yīng)社會需要的產(chǎn)物的觀念，因而，這樣的立法觀可稱為功能主義的刑法立法觀。功能主義的刑法立法觀包含三個面向的內(nèi)容。

第一，積極介入的立法導(dǎo)向。刑法需要承擔起積極規(guī)制與管控風險的任務(wù)，在危險現(xiàn)實化之前即應(yīng)考慮介入，不能等到實際侵害結(jié)果出現(xiàn)之后再消極地予以懲罰。這不僅意味著刑法干預(yù)的早期化，而且意味著刑法干預(yù)擴張至新的生活領(lǐng)域。干預(yù)起點的前置，直接導(dǎo)致入罪門檻的降低；而干預(yù)領(lǐng)域的擴張，則表明刑法之網(wǎng)覆蓋更多的生活領(lǐng)域。受干預(yù)早期化與干預(yù)領(lǐng)域擴張化的影響，在積極介入的立法導(dǎo)向之下，犯罪圈或者說刑法處罰范圍會呈現(xiàn)不斷擴大的態(tài)勢。刑法修正案（九）一舉增設(shè)四個涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名，表征的正是刑法對新興領(lǐng)域的積極介入。

第二，追求預(yù)防效果的立法導(dǎo)向。為了讓刑法有效地承擔起保護法益的任務(wù)，在考慮是否予以入罪時，立法者將刑事政策上的需罰性因素放在重要的位置，指向未來的預(yù)防效果成為入罪化立法的主導(dǎo)性目的。預(yù)防的考慮不再局限于刑罰論，同時也交織融入犯罪論之中。刑法修正案（八）所增設(shè)的危險駕駛罪，非常明顯地體現(xiàn)了立法者追求預(yù)防效果的立法導(dǎo)向。該罪出臺前后，刑法理論界多有質(zhì)疑之聲，認為此類行為危害性較小，不適合以刑法來規(guī)制。不過，從近幾年的實施情況來看，應(yīng)該肯定危險駕駛罪的出臺是一個相當成功的立法范例，完全實現(xiàn)了預(yù)期的預(yù)防效果。

第三，注重靈活回應(yīng)的立法導(dǎo)向。外部環(huán)境的復(fù)雜化要求刑法立法能夠隨時根據(jù)現(xiàn)實的變化與具體情況做出靈活的回應(yīng)，刑法典不是一套封閉的體系，沒有固定的本體結(jié)構(gòu)，而是開放的、富于彈性的，其結(jié)構(gòu)由刑法所被賦予的社會功能所決定。靈活回應(yīng)的立法導(dǎo)向，要求放松刑法的明確性要求，以應(yīng)對變化無常的紛擾。

對功能主義的刑法立法觀進行調(diào)控，涉及的其實是犯罪化邊界的控制問題。立足于有效性與合理性的雙重視角，對功能主義刑法立法觀的調(diào)控，有必要從三個方面來展開：

其一，刑法的立法修正應(yīng)當建立在對風險進行科學預(yù)測與評估的基礎(chǔ)之上。

考慮到風險的普遍性與資源的有限性，刑法不可能將所有類型的風險都納入規(guī)制的范圍，而只能選擇其中危害最為嚴重且最適合運用刑法來進行規(guī)制的風險類型。這便涉及對風險如何進行預(yù)測與評估的問題。與此同時，刑法立法者有必要確立這樣的觀念：一是風險只能規(guī)制而不可能消除，追求零風險或?qū)︼L險的零容忍并非務(wù)實的態(tài)度；二是需要將有限的資源投入到能發(fā)揮最佳預(yù)防效果的風險類型的規(guī)避與防御上；三是應(yīng)當考慮在不同的群體之間如何分配風險才能起到最佳的預(yù)防效果。

其二，在考慮是否入罪及如何懲罰時，刑法立法應(yīng)當從單純的控制思維中走出來，在整合權(quán)利保障思維的基礎(chǔ)上，進行全面的、綜合性的利益衡量。在立法決策時，如果立法者片面地關(guān)注某一特定利益，并以此為基礎(chǔ)進行立法，從長遠來看，這樣的立法必定得不償失，甚至可能帶來意想不到的消極后果。

其三，一元化的刑法典體系存在諸多的弊端，應(yīng)當考慮采用多軌制的刑法立法模式，以緩解立法的穩(wěn)定性與靈活性之間的緊張。

早在1997年刑法立法修正前后，課題組首席專家張明楷教授便對一元化的刑法典體系的做法提出批評，而建議維持多軌制的立法模式。這樣的見解在今天看來也極富前瞻性。多軌制的立法模式有助于糾正一元化的刑法典體系的眾多弊端。它能夠很好地解決刑法典體系的穩(wěn)定性與立法靈活應(yīng)對之間的緊張，改善刑法典體系的內(nèi)在邏輯性，克服對法定犯的實務(wù)認定中的偏差，并確保對新型犯罪的立法應(yīng)對不至于全面地沖擊法治國的保障�？偟恼f來，多軌制的立法模式更能夠適應(yīng)復(fù)雜的外部環(huán)境與新的治理機制，為法定犯時代的到來做好必要的立法準備。

（五）其他需要說明的問題

需要對原來的計劃內(nèi)容進行一定的修改，使最終成果切實有利于指導(dǎo)我國刑法立法的修改與完善，不能停留在宏觀層面的一般論說，需要針對現(xiàn)行刑法中的具體問題提出明確、具體的修改意見。

二、研究成果情況

張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017年第7期。

法益保護原則一直是刑事立法的基本指導(dǎo)原理。近年來，有學者主張以比例原則替代法益保護原則。但比例原則并無超越法益保護原則的內(nèi)容；而且，比例原則缺乏目的正當性的審查，其標準也不明確；近年來刑事立法中出現(xiàn)的法益概念的抽象化、處罰的早期化以及重罰化現(xiàn)象，并不意味著法益保護原則面臨危機，相反說明需要發(fā)揮法益概念的批判性機能。當然，比例原則對于貫徹法益保護原則具有方法論的意義。將比例原則引入刑法領(lǐng)域補充法益保護原則時，應(yīng)當避免簡單的話語轉(zhuǎn)換與機械的套用。刑事立法的審查應(yīng)當按五個步驟展開：（1）目的是否具有合理性？在此需要考慮目的是什么、目的是否與憲法相抵觸、目的是否具有重要價值以及目的是否明確、具體。（2）刑罰是不是達到合理目的的有效手段？這一步驟的判斷需要借助實證調(diào)查研究，不能僅限于邏輯分析與直覺判斷。（3）是否存在替代刑罰的手段？在此階段，需要判斷非刑罰手段的有效性，全面權(quán)衡刑罰手段與非刑罰手段的利弊。（4）利用刑罰保護法益的同時可能造成何種損害？亦即，刑罰的適用在對法益起保護作用的同時，會給全體國民產(chǎn)生何種附隨的萎縮效果？（5）對相應(yīng)的犯罪應(yīng)當規(guī)定何種刑罰？在肯定輕刑的有效性的同時，需要注重刑罰的公平正義性以及一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性。

張明楷：《刑法理論與刑事立法》，《法學論壇》2017年第6期，中國人民大學復(fù)印報刊資料《刑事法學》2018年第4期轉(zhuǎn)載。

在刑事立法非�；钴S的時代，刑法理論不可能只是單純地解釋刑法，而是需要同時關(guān)注刑事立法本身。刑法理論不僅要規(guī)制司法，而且要規(guī)制立法。刑法理論尤其是法益保護主義與有關(guān)刑罰的正當化根據(jù)的學說，對刑事立法起著重要規(guī)制作用；刑法理論必須對刑法條文作出有價值的判斷，促進刑事立法的不斷完善。但是，如果能夠通過修改理論或者重新解釋應(yīng)對社會生活事實的，就不應(yīng)當修改刑法；任何知識都是一種偏見，都是不完善、不全面的，但刑法學絕不是始終拘泥于條文的形式論解釋的枯燥無味的學問；刑法學者應(yīng)當善于了解社會生活事實的變化，勇于反省自己的前理解，正確對待自己的偏見，從而使舊法條適應(yīng)新時代。對刑事立法的批判與解釋并不是對立關(guān)系，批判性解釋可以使刑事立法的形式缺陷得到彌補，也能為刑事立法的完善奠定基礎(chǔ)。刑事立法也應(yīng)當善于類型化，從而為解釋提供應(yīng)有的空間，使刑事立法與刑法理論形成良性互動關(guān)系。

張明楷：《終身監(jiān)禁的性質(zhì)與適用》，《現(xiàn)代法學》2017年第3期。

《刑法》第383條中的“終身監(jiān)禁”只是“不得減刑、假釋”的同位語，終身監(jiān)禁是死緩適用的一種情形；《刑法》雖然沒有在第50條規(guī)定終身監(jiān)禁，但應(yīng)當將終身監(jiān)禁納入《刑法》第50條的范圍內(nèi)予以理解和適用。被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，實際上存在三種結(jié)局：其一，在死緩執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)嚴重的，執(zhí)行死刑；其二，在死緩執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，減為25年有期徒刑，喪失終身監(jiān)禁的前提，即只需要執(zhí)行25年有期徒刑即可；其三，在死緩執(zhí)行期間，不存在上述兩種情形，依法被減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑與假釋。但是，《刑法》第383條第4款的“不得減刑”只能是《刑法》第78條中的“可以減刑”的例外規(guī)定；如果罪犯有重大立功表現(xiàn)因而應(yīng)當減刑時，則不再執(zhí)行終身監(jiān)禁。因此，絕對的終身監(jiān)禁只有一種情形：被判處死緩并宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死緩考驗期間沒有實施情節(jié)嚴重的故意犯罪，且沒有重大立功表現(xiàn)，在減為無期徒刑之后也一直沒有重大立功表現(xiàn)。對于宣告終身監(jiān)禁的罪犯可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。本文雖然是從解釋論上進行的研究，但其中的基本觀點有利于從立法上對終身監(jiān)禁進行修改。

張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》，《法律科學》2017年第3期，中國人民大學復(fù)印報刊資料《刑事法學》2018年第4期轉(zhuǎn)載。

刑法必須敏感地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時代的各種變化。但是，面對網(wǎng)絡(luò)時代的新型犯罪時，能夠通過刑法解釋路徑予以應(yīng)對的，就不需要采取刑事立法路徑。在采取刑事立法路徑應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪時，沒有必要也不應(yīng)當制定所謂“網(wǎng)絡(luò)刑法”；當下，應(yīng)當在刑法典內(nèi)，分別采取增設(shè)條款或者在既有條款中增設(shè)行為方式與行為對象的立法模式規(guī)制新型犯罪。在增設(shè)新罪時，必須堅持法益保護主義。作為刑法保護對象的法益，其內(nèi)容總是隨著社會的發(fā)展而不斷變化。其中，有些利益以前沒有受到刑法保護甚至沒有被認為是一種利益，現(xiàn)在需要由刑法保護時，就成為一種新型法益；有些已經(jīng)受到刑法保護的傳統(tǒng)法益，在網(wǎng)絡(luò)時代增加了新的內(nèi)容（利益），外延發(fā)生了變化，且受到了新的侵害；有些利益原本屬于傳統(tǒng)法益，國外刑法與舊中國刑法都予以保護，但我國現(xiàn)行刑法沒有予以保護，且這種傳統(tǒng)法益在網(wǎng)絡(luò)時代受到了新的侵害。以上三個方面，都是網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法需要高度重視的內(nèi)容。

張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，《政法論壇》2017年第1期。

《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》大幅度提高了貪污、受賄、職務(wù)侵占等罪的數(shù)額標準，但其理由并不充分，而且必然導(dǎo)致貪污、職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪之間的不協(xié)調(diào)。當下，需要思考貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向。對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物，沒有達到貪污罪的數(shù)額較大標準，但達到盜竊、詐騙罪的數(shù)額較大標準的案件，應(yīng)當以盜竊、詐騙罪論處。為了使職務(wù)侵占罪、貪污罪與盜竊罪、詐騙罪保持協(xié)調(diào)關(guān)系，應(yīng)當將竊取、騙取行為排除在職務(wù)侵占罪之外（刑法有特別規(guī)定的除外）；對刑法第382條規(guī)定的利用職務(wù)上的便利的竊取、騙取行為，應(yīng)當進行限制解釋�！缎谭ㄐ拚�案（九）》雖然對貪污、受賄罪規(guī)定了相同的法定刑，而且使情節(jié)與數(shù)額并重，但由于二者的罪質(zhì)不同，在刑事司法上應(yīng)當對貪污罪重視數(shù)額，對受賄罪重視情節(jié)。從立法論上來說，將來應(yīng)當將職務(wù)侵占罪與貪污罪合并成一個職務(wù)（業(yè)務(wù)）侵占罪，將其規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪中；應(yīng)當根據(jù)法益侵害程度設(shè)計不同的受賄罪類型，將其置于瀆職罪中。

張明楷：《行賄罪的量刑》，《現(xiàn)代法學》2018年第3期。

《刑法修正案（九）》降低了受賄罪的法定刑，但沒有相應(yīng)降低行賄罪的法定刑，形成了行賄罪的前兩檔法定刑高于受賄罪的不合理現(xiàn)象。認為行賄是腐敗的源頭或者行賄與受賄同害，以及主張對行賄與受賄并重懲辦的觀點，不符事實、不合法理、不切實際。行賄罪的不法與責任輕于受賄罪，對行賄罪的量刑必須貫徹罪刑相適應(yīng)原則 。（1）對行賄罪基本犯所科處的刑罰不得高于受賄罪基本犯的最高刑（即對行賄罪的基本犯不得科處3年以上有期徒刑）。（2）作為法定刑升格條件的“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”，僅限于因行賄謀取不正當利益的情節(jié)嚴重或者特別嚴重，而非泛指行賄情節(jié)嚴重或者特別嚴重；根據(jù)行賄數(shù)額、次數(shù)、對象等認定情節(jié)嚴重與特別嚴重的做法，不符合罪刑法定原則。（3）刑法第390條第2款的從寬處罰規(guī)定屬于特殊的坦白制度，應(yīng)當采取寬和態(tài)度、進行擴大解釋，以便使該規(guī)定充分發(fā)揮揭露、懲罰、預(yù)防受賄犯罪的作用。從立法層面上說，刑法應(yīng)當降低行賄罪的法定刑，而不得使行賄罪的法定刑高于受賄罪。

張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，《法學研究》2018年第1期。

刑法第388條與第388條之一將“為請托人謀取不正當利益”作為斡旋受賄和利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件要素，所以，認為斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護法益包括職務(wù)行為的公正性的觀點，具有明顯的合理性。但是，不能據(jù)此認為，普通受賄罪的保護法益也是職務(wù)行為的公正性。換言之，職務(wù)行為的公正性不是所有受賄犯罪共同的保護法益。試圖僅以公正性或者僅以不可收買性說明所有受賄犯罪的保護法益的觀點，存在以偏概全的缺陷，難以與我國刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定相吻合。在刑法分則規(guī)定了不同類型受賄犯罪的情況下，應(yīng)當根據(jù)憲法規(guī)定、刑法條文表述的構(gòu)成要件內(nèi)容以及受賄犯罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系，分別闡釋普通受賄、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護法益。普通受賄罪的保護法益是職務(wù)行為的不可收買性；職務(wù)行為的不可收買性，是值得刑法保護的具有經(jīng)驗的實在性的具體法益；只要行為侵害了職務(wù)行為不可收買性，即使沒有侵害職務(wù)行為的公正性，也完全可能成立普通受賄罪；當然，加重的普通受賄罪的保護法益則可能包括職務(wù)行為的公正性；斡旋受賄犯罪的保護法益是被斡旋的國家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件的不可收買性；利用影響力受賄罪的保護法益是國家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國民對國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的信賴。

黎宏：《一定條件下的見危不救入刑研究》，《中外法學》2018年第3期。

多數(shù)說所謂見危不救不能入刑的理由均不具有說服力。見危不救中有“見義不為”和“見危不救”之分。對自身或者第三人沒有現(xiàn)實危險的救助他人生命的“見危不救”，不僅不會給自己增加負擔，還會救助刑法中最為重要的保護法益即他人生命，增加社會整體利益，屬于己他兩利的行為，無論在保護法益上還是維持社會生活秩序的最低限度上，都有入刑的必要。這種行為入刑，屬于沒有風險的行為，不違背人性，與刑法義務(wù)道德化無關(guān)，不會導(dǎo)致偶然責任，也不會違反刑法謙抑性原則。不僅如此，在本罪設(shè)立之后，還可將歷來被當作作為犯處罰的部分見危不救行為吸收進來，使得有關(guān)不救助行為的處罰更加完善合理。

勞東燕：“功能主義刑法解釋論的方法與立場”，《政法論壇》2018年第2期。

目的理性的刑法體系思想在合目的性的意義上界定與運用刑事政策，它的興起為刑事政策與刑法體系的關(guān)系研究提供了全新的思考進路。目的理性的刑法體系要求發(fā)展一種受刑事政策目標指引的功能化的刑法解釋論。刑事政策要對刑法解釋產(chǎn)生影響，必須以方法論上實現(xiàn)從概念法學到利益法學及評價法學的轉(zhuǎn)變?yōu)榍疤�。它借助目的的管道進入刑法體系，通過作用于作為規(guī)范保護目的的法益的范疇，來影響與形塑刑法條文的解釋。功能主義的刑法解釋論認為，刑事政策的目的性思考所代表的價值判斷與傳統(tǒng)教義學規(guī)則所代表的形式邏輯之間，是一種相互補充、相互牽制的關(guān)系。基于此，有必要警惕兩種極端的立場：一是主張純粹實用主義導(dǎo)向的刑事政策的論證，二是認為刑事政策對刑法體系的任何干涉都應(yīng)被禁止。功能主義的刑法解釋突破傳統(tǒng)解釋論的認知局限，認為解釋者與法律文本之間不是主體—客體的認識論關(guān)系，解釋者也參與對刑法文本的意義的創(chuàng)造，刑法解釋因而并非單純的方法論，而是構(gòu)成刑法的實體。

三、下一步研究計劃

（1）2018年12底之前，課題組成員召開小組會議，分析已有的階段性成果，明顯存在的相關(guān)問題；

（2）2019年9月底之前，課題組成員分工撰寫各自負責的尚未完成的內(nèi)容；

（3）2020年3月底之前，子課題負責人與課程總負責人就各子課題的完成情況進行討論，補充、完善子課題的內(nèi)容并定稿提交；

（4）2020年6月底之前，課題總負責人與子課題負責人一同就匯總的子課題進行審核、協(xié)調(diào)；

（5）2020年12底之前，完成總課題定稿。