作者系國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“互聯(lián)網(wǎng)安全主要問(wèn)題立法研究”首席專家、中國(guó)人民大學(xué)教授

【專家論壇】

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，個(gè)人信息保護(hù)是一個(gè)非常嚴(yán)峻又極其重要的問(wèn)題。解決這一問(wèn)題的根本出路，既不在于如何對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者嚴(yán)加監(jiān)管，也不在于如何對(duì)個(gè)人慷慨賦權(quán)，而是如何進(jìn)行恰當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，使我們能夠?qū)ψ约旱膫�(gè)人信息作出真正符合自身利益的決定。

互聯(lián)網(wǎng)普遍免費(fèi)模式的成因

信息生產(chǎn)、聚合和分發(fā)是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者業(yè)務(wù)的本質(zhì)。但與傳統(tǒng)的有形產(chǎn)品明顯不同，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者的信息產(chǎn)品供給遵循著另一種經(jīng)濟(jì)邏輯：在缺乏法定壟斷權(quán)（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)）的情況下，信息產(chǎn)品在理論上不得不以近乎于免費(fèi)的價(jià)格出售，以薄利多銷的策略攤銷固定成本。事實(shí)上也是如此——激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)將價(jià)格不斷拉低。如20世紀(jì)60年代的半導(dǎo)體晶體管、20世紀(jì)90年代的光盤電話簿、20世紀(jì)末的電子郵箱以及21世紀(jì)初的殺毒軟件，都驗(yàn)證了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的最佳策略是先人一步推行低價(jià)，而最明智的做法就是將免費(fèi)作為定價(jià)的終極目標(biāo)。

從另一角度觀察，免費(fèi)并不只是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者的被動(dòng)選擇；相反，通過(guò)免費(fèi)，他們獲得了最有價(jià)值的資源——用戶的注意力。在信息大爆炸的時(shí)代，注意力往往比金錢更有價(jià)值。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，問(wèn)題是如何吸引并保持用戶的注意力；對(duì)于用戶來(lái)說(shuō)，問(wèn)題是面對(duì)洶涌而至的大量信息如何分配自己的注意力。企業(yè)通過(guò)免費(fèi)贈(zèng)送的技巧吸引更多的用戶和更多的注意力，然后將其轉(zhuǎn)化為市場(chǎng)份額。

網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者的目的仍然是營(yíng)利。在普遍免費(fèi)的模式下，它們不太可能向其用戶收費(fèi)，而只能采用向第三方收取費(fèi)用的方法，互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)由此應(yīng)運(yùn)而生。以世界最大社交網(wǎng)站Facebook為例，其廣告收入占其總收入的比例高達(dá)98%。為了讓廣告投放精準(zhǔn)高效，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)必須遵循幾千年來(lái)的一貫技巧——“了解你的客戶”。幸運(yùn)的是，憑借著日新月異的信息技術(shù)，要完成這一工作，互聯(lián)網(wǎng)公司不再需要費(fèi)時(shí)費(fèi)力的人際交流，通過(guò)代碼和軟件收集、分析盡可能多的用戶信息便已足夠。在此基礎(chǔ)上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)幫助廣告主尋找最適合的用戶類型。于是，從網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯出發(fā)，“免費(fèi)+廣告+增值”的普遍免費(fèi)模式在互聯(lián)網(wǎng)興起的20年間牢固地樹立起來(lái)。

互聯(lián)網(wǎng)普遍免費(fèi)模式的缺陷

普遍免費(fèi)模式并不真正免費(fèi)，其實(shí)質(zhì)是我們將自己的個(gè)人信息提供給網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者，作為使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的代價(jià)。這一模式看似公平，卻可能因不可克服的缺陷悄然損害了用戶權(quán)益。2012年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》首次在法律文件中確定了個(gè)人信息收集的“用戶同意原則”，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集公民個(gè)人電子信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條將該原則進(jìn)一步拓展到個(gè)人信息的后續(xù)使用環(huán)節(jié)。盡管用戶同意已經(jīng)成為個(gè)人信息保護(hù)的公認(rèn)原則，但在普遍免費(fèi)模式下，作為意思表示的“同意”，已經(jīng)被虛化為無(wú)意識(shí)的“點(diǎn)擊”（PC端）或“滑動(dòng)”（移動(dòng)端）操作。這種同意的虛化有著深刻的原因。

盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)等皆以“理性人”為基本假設(shè)，但正如行為經(jīng)濟(jì)學(xué)所洞見(jiàn)的：人之理性其實(shí)非常有限。一方面，人類認(rèn)知能力常受客觀時(shí)空以及計(jì)算、記憶能力的限制，從而衍生出后見(jiàn)偏見(jiàn)、過(guò)度樂(lè)觀、損失規(guī)避等決策失誤。在普遍免費(fèi)模式下，用戶并沒(méi)有實(shí)際的金錢支出，其決策僅僅需要衡量使用服務(wù)的收益和提供個(gè)人信息的成本。然而，由于信息和能力的不對(duì)稱，用戶不太可能了解個(gè)人信息收集的范圍和處理的方法，更難以預(yù)見(jiàn)可能遭到的損失。相反，他們獲得收益是具體可見(jiàn)的。不僅如此，個(gè)人信息泄露或?yàn)E用的危險(xiǎn)一般是將來(lái)的、潛在的和不確定的，而在將當(dāng)下與未來(lái)做比較時(shí)，我們往往高估當(dāng)期的收益而低估未來(lái)的成本，因?yàn)槲覀兏�喜歡近在眼前的滿足感，2017年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者理查德·塞勒將這種現(xiàn)象稱為“現(xiàn)時(shí)偏見(jiàn)”。在某種意義上，對(duì)收集和使用個(gè)人信息不假思索地同意，不能歸于不理性，而更可能是一種“理性的冷漠”。實(shí)證調(diào)查也發(fā)現(xiàn)：在美國(guó)，平均只有4%的用戶閱讀了用戶協(xié)議或隱私政策。另一方面，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者而言，普遍免費(fèi)模式不當(dāng)降低了它們的責(zé)任。雖然網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者把用戶的個(gè)人信息作為關(guān)鍵資源，從中賺取高昂的廣告費(fèi)，但從合同法觀察，用戶在客觀上未支付金錢對(duì)價(jià)，在主觀上也不存在對(duì)價(jià)的認(rèn)識(shí)，故用戶和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者之間構(gòu)成“無(wú)償合同”。基于“利益主義”的原則，只有因合同而獲益的一方才對(duì)另一方負(fù)有完全的責(zé)任。因此，無(wú)償合同的行為人責(zé)任往往被減輕，其負(fù)擔(dān)的義務(wù)也比較容易得到解脫。

普遍免費(fèi)模式一方面削弱了用戶對(duì)個(gè)人信息的權(quán)利，另一方面削減了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者的相應(yīng)義務(wù)。因此，該模式已經(jīng)不能滿足日益增長(zhǎng)的個(gè)人信息保護(hù)需要，亟待調(diào)整和發(fā)展。

個(gè)人信息保護(hù)的有效進(jìn)路

鑒于普遍免費(fèi)模式對(duì)個(gè)人信息保護(hù)不力，我們嘗試著引入一種新的機(jī)制設(shè)計(jì)，即“個(gè)別付費(fèi)模式”，由此形成與“普遍免費(fèi)模型”并行的雙重結(jié)構(gòu)。質(zhì)言之，就用戶協(xié)議和隱私政策，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者應(yīng)分別擬定“免費(fèi)”和“付費(fèi)”兩套文本，供用戶自由選擇。在“免費(fèi)模式”下，用戶就其個(gè)人信息享有統(tǒng)一的法定保障，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者可以在“合法、正當(dāng)、必要”的范圍內(nèi)收集和使用個(gè)人信息。而在“付費(fèi)模式”下，用戶就其個(gè)人信息享有訂制化和高標(biāo)準(zhǔn)的合同保障，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者一般不得收集個(gè)人信息，除非該收集系履行合同不可或缺的一部分；同時(shí)，已收集信息的使用亦應(yīng)遵守嚴(yán)格的限制，包括但不限于禁止用于廣告營(yíng)銷、用戶畫像、自動(dòng)化決策、二次利用或其他目的。

“免費(fèi)+付費(fèi)”雙重模式建立在個(gè)人信息自決權(quán)之上，即信息主體有權(quán)決定外界在何種程度上獲知自己的所思所想以及行動(dòng)。就此而言，個(gè)人信息權(quán)利不但是被動(dòng)的保護(hù)性權(quán)利，而且是主動(dòng)的支配性權(quán)利。我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》在傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法的消極安全保障之外，賦予了用戶對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者的刪除權(quán)和更正權(quán)。遵循這一法理，個(gè)人當(dāng)然可以自行決定是否以及如何向網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者披露其個(gè)人信息，其既可以披露和授權(quán)使用（在免費(fèi)模式下），也可以不披露和禁止使用（在付費(fèi)模式下）。

“免費(fèi)+付費(fèi)”雙重模式充實(shí)了同意原則。如前所述，在普遍免費(fèi)模式下，個(gè)人不存在迫在眉睫的金錢支出，所以對(duì)用戶協(xié)議、隱私政策均采理性冷漠的態(tài)度。相反，付費(fèi)模式將提醒用戶細(xì)致思考交出個(gè)人信息的機(jī)會(huì)成本，促使其更為審慎地決策。更重要的是，付費(fèi)模式的存在打破了免費(fèi)模式所設(shè)定的框架效應(yīng)，個(gè)人得以擺脫“用個(gè)人信息交換便利”的刻板印象，從網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者對(duì)其偏好施加的潛在影響中解放出來(lái)，從而作出真正符合切身利益的選擇。

“免費(fèi)+付費(fèi)”雙重模式有效平衡了用戶和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者的利益。一方面，該模式平衡了不同用戶之間的利益。Facebook創(chuàng)始人扎克伯格曾經(jīng)說(shuō)道，如果你想建立一個(gè)服務(wù)來(lái)幫助連接世界上的每個(gè)人，那么有很多人會(huì)無(wú)力付費(fèi)，這就是為什么基于廣告的商業(yè)模式是唯一“理性”的原因。然而，并非所有人都無(wú)力支付服務(wù)費(fèi)用，也并非所有人都將便利性置于個(gè)人信息之上。對(duì)于這些人，付費(fèi)模式拓展了他們的選擇權(quán)。利益分野和價(jià)值分歧的不同用戶因此能各得其所。另一方面，該模式有助于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者的業(yè)績(jī)?cè)鲩L(zhǎng)。不論是免費(fèi)模式還是付費(fèi)模式，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者都可以獲得收入，只是來(lái)源不同而已，這化解了無(wú)法通過(guò)信息復(fù)制來(lái)覆蓋信息生產(chǎn)成本的矛盾。不唯如是，通過(guò)觀察用戶對(duì)模式的選擇，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者將“個(gè)人信息遲鈍者”和“個(gè)人信息敏感者”區(qū)分來(lái)開——對(duì)于前者，提供標(biāo)準(zhǔn)化保障；對(duì)于后者，則采取個(gè)性化的個(gè)人信息保護(hù)策略。這種分離均衡的設(shè)計(jì)，在維持既有用戶之余，還能吸引在單一免費(fèi)模式下拒絕加入的“個(gè)人信息敏感者”，提升了企業(yè)聲譽(yù)。用戶數(shù)量的擴(kuò)大和信任關(guān)系的鞏固，使得網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者成為最后的受益者。