作者單位:武漢大學(xué)信息管理學(xué)院，本文系國家社科基金重點(diǎn)項目“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)信息資源分類存儲研究”(16AZD056)階段性成果

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡稱“非遺”)的公法保護(hù)與私法保護(hù),分別對應(yīng)著對非遺人文價值與商品價值的保護(hù)。非遺的人文價值保護(hù)決定了其公法保護(hù)模式;非遺的商品價值保護(hù)決定了其私法保護(hù)模式。非遺人文價值與商品價值之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系,也決定了公私法保護(hù)模式之間的關(guān)系。從非遺主體構(gòu)成看,非遺法律保護(hù)應(yīng)屬于公法領(lǐng)域。我國目前非遺保護(hù)相關(guān)法律是由國家作為保護(hù)主體、國家宏觀調(diào)控和國家監(jiān)管,兼顧運(yùn)用私法的確立對相應(yīng)的市場秩序進(jìn)行規(guī)制。

公法保護(hù)非遺具備

法理基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)

公法與私法的劃分是由古羅馬法學(xué)家提出的。公法與私法在保護(hù)非遺的效力上有著本質(zhì)差別。烏爾比安在《學(xué)說匯編》中指出:“公法的規(guī)范不得由當(dāng)事人之間的協(xié)議而變更”,而私法則是任意的,“對當(dāng)事人來說,協(xié)議就是法律”。公法通過公權(quán)在協(xié)調(diào)保護(hù)非遺對象時處于主要地位,具有核心價值和作用,而只有將公法的地位確定好,才可能更加有利于私法的產(chǎn)生,私法的協(xié)同保護(hù)作用才能體現(xiàn)好。例如,像秦腔這樣的國家級非遺被社會公眾普遍認(rèn)可屬于社會公共利益的范疇,但對于聽不懂秦腔的市民來說是否屬于社會公共利益則是有不同看法的。對于經(jīng)常被動聽秦腔而又不喜歡秦腔的市民來說,他們的利益顯然在某種程度上被犧牲了,因此,在客觀上制定公法性保護(hù)非遺的理由,也不能完全使用社會公共利益的名義。此外,有些學(xué)者從根本上就反對以公共利益為由剝奪民事主體的權(quán)利�！吧鐣�的普遍利益不能成為剝奪權(quán)利的正當(dāng)理由,即使討論中的利益是對于法律的高度尊重�！惫�共產(chǎn)品意味著公共福利,即公共利益。對非遺“文化內(nèi)涵”的保護(hù),往往不是私的主體所能自發(fā)做到的,而必須有一種超越個體的視角,以整個國家、地區(qū)、民族的利益為追求,以促進(jìn)民族認(rèn)同感與歷史感,促進(jìn)文化多樣性和人類創(chuàng)造力,促進(jìn)相互尊重與社會可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)和崇高使命去完成這項民族事業(yè)。由此可以看出公法對非遺的保護(hù)具備了基本的法理基礎(chǔ),但在司法實踐中并不否認(rèn)私法保護(hù)機(jī)制的必要性。

非遺不僅作為一種觀念而獨(dú)立存在,作為一種無形的文化表現(xiàn)形式和文化空間,超越了其物質(zhì)文化的載體和具體的表現(xiàn)工具。從文化的邏輯推論,載體和表現(xiàn)工具或許決定其存亡,但是其真正的價值并不是載體或工具的自身價值,而是更深一層次通過“物質(zhì)表象”而表達(dá)出“精神靈魂”。人文價值才是非遺的內(nèi)在的根本價值和文化內(nèi)涵。隨著人類對文化需求不斷增加,以及市場經(jīng)濟(jì)的推動,使得非遺的商品屬性被挖掘出來,并不斷被人們所認(rèn)可。非遺的使用價值恰恰是非遺內(nèi)在的“人文價值”。當(dāng)人們把非遺當(dāng)作一種文化產(chǎn)品進(jìn)行消費(fèi)時,不僅是為了獲得其作為商品的自然資源,而是欣賞其內(nèi)在的文化價值。對于非遺的人文價值,通過通常的私法機(jī)制,難以進(jìn)行有效的保護(hù)。因為一方面,私法的核心是意思自治,通過市場機(jī)制對民事權(quán)利進(jìn)行處置。在自由處置民事權(quán)利的過程中,其蘊(yùn)含的人文價值有可能被拋棄甚至損壞。另一方面,如果沒有通過市場機(jī)制的交換,權(quán)利所蘊(yùn)含的人文價值又可能完全處于閑置甚至浪費(fèi)的狀態(tài),難以發(fā)揮其社會效用�；�于私法保護(hù)機(jī)制的缺陷,在保護(hù)非遺人文價值的問題上,引入公法機(jī)制具備法理基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。

不同于私法機(jī)制,非遺保護(hù)公法機(jī)制的優(yōu)勢,首先在于公法保護(hù)的主動性。公法保護(hù)的特點(diǎn)在于,即使沒有權(quán)利人的請求,公權(quán)力機(jī)關(guān)和社會也會主動介入對權(quán)利的保護(hù)。其次,在于公法保護(hù)領(lǐng)域的全面性。私法保護(hù)機(jī)制具有片面性和任意性,以權(quán)利人的請求為限,但是公法保護(hù)機(jī)制具有全面性,凡是法律規(guī)定的范圍,在法律授權(quán)的范圍內(nèi)皆受到公法機(jī)關(guān)的保護(hù)。最后,在于公法保護(hù)手段的強(qiáng)制性,公權(quán)力機(jī)關(guān)可以運(yùn)用國家權(quán)力對非遺的人文價值進(jìn)行保護(hù),這是私法保護(hù)機(jī)制所不具備的優(yōu)勢。

公法保護(hù)兼顧國家性、

文化多樣性與統(tǒng)一性

國家文化主權(quán)是指一個國家的文化主權(quán)神圣不可侵犯,一個國家的文化傳統(tǒng)和文化發(fā)展選擇必須得到尊重,包括國家的文化立法權(quán)、文化管理權(quán)、文化制度和意識形態(tài)選擇權(quán)、文化傳播和文化交流的獨(dú)立自主權(quán)等。相對而言,文化入侵較經(jīng)濟(jì)、政治入侵更加具有破壞性。公法保護(hù)可以加強(qiáng)對非遺的管理:對內(nèi),可以集中更多資源投入非遺的保存活動,促進(jìn)文化產(chǎn)品的傳播,開展非物質(zhì)遺產(chǎn)文化教育,提倡優(yōu)秀的民族文化,鞏固本土非遺以夯實國家文化主權(quán)的基石;對外,可以在文化交流與文化產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中采取必要的措施防止外來文化的泛濫與侵蝕,禁止非遺向海外流失,并保持文化產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的平衡。

由于非遺文化價值的特殊性,在我國,非遺具有國家公共利益屬性。不應(yīng)把它與經(jīng)營性國有資產(chǎn)、行政事業(yè)性國有資產(chǎn)的原則、制度、監(jiān)管放在同一法律中加以規(guī)定,而應(yīng)該單獨(dú)制定公法保護(hù)機(jī)制。當(dāng)前我國制定的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《文物保護(hù)法》,已經(jīng)與各種自然資源法如《物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》《水法》《森林法》《草原法》《土地管理法》《海洋法》《礦產(chǎn)資源法》等共同構(gòu)筑資源性公法保護(hù)體系。在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和《文物保護(hù)法》中,主要規(guī)定非遺等相關(guān)內(nèi)容的產(chǎn)權(quán)界定、管理原則、數(shù)量統(tǒng)計、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、申報程序、認(rèn)定原則、資金來源、監(jiān)管責(zé)任等。制定地方性《非遺保護(hù)條例》,針對各地情況實施管理和保護(hù),地方政府頒布的《非遺保護(hù)條例》起到了十分重要的作用。

中國是一個多民族的國家,民族文化的多樣性是構(gòu)成中華民族文化特色的基礎(chǔ),多元一體的文化可以為中國創(chuàng)造精神文明提供一種取之不盡、用之不竭的源泉。我國政府十分重視對民族文化的保護(hù),在國際上要防止大國文化對于我國文化的侵襲。20世紀(jì)70年代全世界有8000種語言,可是現(xiàn)在只有6000種語言。聯(lián)合國教科文組織頒布的《世界文化多樣性宣言》認(rèn)為,“文化在不同的時空中會有不同的表現(xiàn)形式。文化多樣性的表現(xiàn)形式構(gòu)成了各人類群體所具有的獨(dú)特性和多樣性。文化的多樣性是交流、革新和創(chuàng)作的源泉,對人類來說,保護(hù)文化的多樣性要像保護(hù)生物多樣性同樣進(jìn)行保護(hù)�！泵褡宀坏�具有群體特征還有地域的特點(diǎn),這也是文化多樣性的具體體現(xiàn)。如蒙古族英雄史詩《江格爾》(現(xiàn)已經(jīng)由新疆博州申報),數(shù)百年前產(chǎn)生于阿爾泰山和額爾齊斯河一帶的衛(wèi)特拉蒙古人中,流傳于新疆和內(nèi)蒙古地區(qū),并且形成了兩地區(qū)獨(dú)特的風(fēng)格和版本。所以,不應(yīng)只批準(zhǔn)某一個地區(qū)有署名申報權(quán),合理的做法是批準(zhǔn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄時可以由兩地共同申報、署名和傳承。

協(xié)調(diào)公法保護(hù)機(jī)制

與私法保護(hù)機(jī)制

憲法是國家大法,是規(guī)定國家基本制度、原則和公民基本權(quán)利和義務(wù)的基本法。憲法規(guī)范也是判斷其他法律規(guī)定合憲性的標(biāo)準(zhǔn)。我國《憲法》第22條第2款規(guī)定:“國家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)�！痹撘�(guī)定為保護(hù)非遺確定了憲法依據(jù),是相關(guān)非遺公法保護(hù)制度的“母法”。目前,從立法的層面看,我國關(guān)于非遺保護(hù)的公法體系尚未完善,亟須以憲法為依據(jù),建立和完善非遺保護(hù)的法律體系,這其中,既包括公法體系,也包括私法體系。

在完善非遺公法保護(hù)機(jī)制的同時,也應(yīng)注重公法與私法的體系協(xié)調(diào)問題。在未來的民法典中,也可以確定非遺財產(chǎn)權(quán),重新構(gòu)建財產(chǎn)權(quán)體系。在私法體系中,物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)可以成為獨(dú)立于物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)的一種新的財產(chǎn)權(quán),將財產(chǎn)權(quán)中所有權(quán)的理論原則性地適用于非遺權(quán)。在此基礎(chǔ)上,可以制定統(tǒng)一的《非遺法》�；�本設(shè)想是,在這部法律中規(guī)定立法目的,即保護(hù)民族文化的多樣性;非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念和種類;非遺權(quán)主體及權(quán)利、義務(wù)、內(nèi)容和限制;非遺的傳承權(quán)及傳承人的權(quán)利和義務(wù);收集、整理者的權(quán)利;改編者的權(quán)利、義務(wù);法律責(zé)任等。