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劉躍挺:論信賴原則的法社會(huì)學(xué)根基

2015年08月05日10:10

[摘要]風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是科技急速發(fā)展的結(jié)果,也是社會(huì)發(fā)展必須接受的現(xiàn)實(shí)。為適應(yīng)無(wú)處不在的風(fēng)險(xiǎn),不少國(guó)家采取了新自由主義策略,但這無(wú)可避免地加劇了個(gè)人的危機(jī)感。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)家對(duì)此進(jìn)行了理性反思,提出解決問(wèn)題的方法應(yīng)該是價(jià)值理性的回歸,重建社會(huì)信任。在刑法領(lǐng)域,信賴意味著寬容,意味著行為人不必負(fù)擔(dān)過(guò)重的注意義務(wù),并限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng),是法的中立性與均衡性的體現(xiàn)。

[關(guān)鍵詞]信賴;風(fēng)險(xiǎn)社會(huì);新自由主義;價(jià)值理性;犯罪論

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,現(xiàn)代社會(huì)處處都存有危險(xiǎn)。我們生活上的諸多方便,可以說(shuō)是這些危險(xiǎn)換來(lái)的。日常生活中有許多帶有危險(xiǎn)性的行為,只要其危險(xiǎn)程度不超過(guò)必要的限度,那么,這些行為就應(yīng)該被社會(huì)所容許。行為只有超過(guò)了“容許危險(xiǎn)”的界限,或從另一個(gè)角度看,就是制造了不被容許的危險(xiǎn),此時(shí)才有行為過(guò)失的問(wèn)題。什么樣的危險(xiǎn)才是我們必須容許的呢?這涉及社會(huì)相當(dāng)性理論、被容許危險(xiǎn)理論與危險(xiǎn)分配理論。其中,信賴原則是前述理論的實(shí)踐運(yùn)用。 一個(gè)合乎信賴原則的行為,即一個(gè)符合社會(huì)相當(dāng)性、沒有制造不允許的風(fēng)險(xiǎn)的行為,若其引起一個(gè)不幸結(jié)果的發(fā)生,也不會(huì)產(chǎn)生歸責(zé)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。信賴原則可以說(shuō)是現(xiàn)代社會(huì)中組織分工與團(tuán)體行為形成與發(fā)展的基礎(chǔ)性準(zhǔn)則。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里,人類的相互交往速度加快,此等過(guò)程必須依賴于某一種信任。“沒有信賴,無(wú)以建立現(xiàn)代生活?!盵1]換言之,基于現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展之必然要求,信賴原則就有存在的價(jià)值,并且具有擴(kuò)大自身適用范圍的趨勢(shì)。

在刑法理論中,信賴原則是指行為人與他人共同維系社會(huì)活動(dòng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的過(guò)程中,該行為人信賴他人能夠?qū)嵤┖虾醅F(xiàn)有法律、慣常性社會(huì)規(guī)則或行為準(zhǔn)則的行為,只要該種信賴具有明顯的社會(huì)相當(dāng)性,即使危害結(jié)果是由于他人的不當(dāng)行為所引起的且與行為人之行為存在某種事實(shí)上的因果關(guān)系,該行為人對(duì)此也不應(yīng)予以進(jìn)行客觀歸責(zé)之評(píng)價(jià)。[2]詳言之,“所謂信賴原則,乃意味著行為人信賴被害人或第三者應(yīng)回避危險(xiǎn)為適切行動(dòng),而實(shí)行一定行為時(shí),只要該信賴被認(rèn)為系合乎社會(huì)相當(dāng)性,縱然第三者違反該信賴為不適切行為,對(duì)結(jié)果惹起某些加害,行為人對(duì)于該種加害亦不必負(fù)過(guò)失責(zé)任之原則?!盵3]該原則是隨著交通運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的。從根本上看,其是資本主義發(fā)展在刑法理論上的必然結(jié)果。 該原則是與過(guò)失犯罪有關(guān)的概念,“是作為過(guò)失犯罪概念中注意義務(wù)的認(rèn)定基準(zhǔn),通過(guò)信賴原則自身的適用來(lái)界定甚至否定行為人過(guò)當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù),進(jìn)而達(dá)到限制國(guó)家刑罰權(quán)之發(fā)動(dòng)的目的?!?進(jìn)言之,就是“在自己盡注意義務(wù)依法則行事時(shí),信賴他人會(huì)和自己一樣遵守注意義務(wù),依法則行事,不需要考慮他人可能的違反義務(wù)行為。因此,如果他人未依彼此認(rèn)同的法則行事,而自己因誤信而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn),即可以主張自己是被他人制造的風(fēng)險(xiǎn)卷入,在自己沒有制造風(fēng)險(xiǎn)(因?yàn)闆]有違反注意義務(wù))的情況下,風(fēng)險(xiǎn)也是他人而不是自己所實(shí)現(xiàn)?!盵4]

綜上而知,刑法中的信賴原則之“信賴”概念源自于社會(huì)學(xué),其又與該學(xué)科另一概念“風(fēng)險(xiǎn)” 有些千絲萬(wàn)縷般的聯(lián)系,因此,我們有必要將兩者聯(lián)系起來(lái),在法社會(huì)學(xué)的框架內(nèi),探尋兩者之間的內(nèi)在關(guān)系,并以此闡明刑法中的信賴原則得以存在的立法價(jià)值與司法意義。

一、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的“風(fēng)險(xiǎn)”與“反思”的價(jià)值必要

德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里希﹒貝克教授在上世紀(jì)70年代提出“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”這一概念,并認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的出現(xiàn)是科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的必然結(jié)果,其導(dǎo)致后工業(yè)社會(huì)中處處存在著危及人類生命安全的種種威脅。但是,風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來(lái)臨也并非意味著世界的末日,“這種變化向以啟蒙運(yùn)動(dòng)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性提出了挑戰(zhàn),并開辟了一個(gè)領(lǐng)域,在這個(gè)領(lǐng)域里人民選擇了新的且預(yù)料不到的社會(huì)與政治形式”[5],所以,反倒是新的契機(jī)與新的開始。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與“后現(xiàn)代性”、“晚發(fā)現(xiàn)代性”等概念在意義上有著近乎相等的關(guān)系。其中,“反思現(xiàn)代性”則更加強(qiáng)調(diào)人類在面對(duì)“新的偶然性、復(fù)雜性和不確定性中的人類計(jì)劃”中的未決問(wèn)題與無(wú)法預(yù)測(cè)的結(jié)果,以及“秩序與失序、同一性與差異性、確定性與不確定性、安定性與不安定性等種種性質(zhì)上對(duì)立矛盾的要素同時(shí)出現(xiàn),彼此交錯(cuò)滲透,生活世界的運(yùn)行持續(xù)出現(xiàn)反復(fù)性同時(shí)又充滿偶變性、受到過(guò)度決定同時(shí)卻又低度決定的復(fù)雜狀態(tài)”給予承認(rèn)的同時(shí),“不僅僅反思性地對(duì)系統(tǒng)的過(guò)程作出反應(yīng);也針對(duì)變動(dòng)的信息和環(huán)境,一遍又一遍地調(diào)整其社會(huì)實(shí)踐?!盵6]換言之,其積極地引導(dǎo)人們正視現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中過(guò)度多元化所產(chǎn)生的不確定性問(wèn)題,并反對(duì)后現(xiàn)代的反理性精神和虛無(wú)主義,而促使社會(huì)全體進(jìn)一步地合理化反思并尋找解決問(wèn)題的方法。無(wú)疑,“反思現(xiàn)代性”的過(guò)程又將可能會(huì)是人類思想進(jìn)步的再一次啟蒙。

反思的對(duì)象是具體的。人們不僅僅要思考什么是“風(fēng)險(xiǎn)”,更要積極地理解工業(yè)社會(huì)基本模式與特征對(duì)現(xiàn)在社會(huì)與政治問(wèn)題的影響與改變,其中必然包括立法、司法、政治決策與實(shí)施、危機(jī)預(yù)警與消除等方面所應(yīng)當(dāng)采取的措施與方法,甚至包涉法文化的層面。因此,“風(fēng)險(xiǎn)”的概念雖發(fā)源于十六、十七世紀(jì),最初為西方探險(xiǎn)家所創(chuàng)造的新詞,但是,學(xué)者貝克等人又大步拓展了其在現(xiàn)代社會(huì)中新的內(nèi)涵,旨在昭示人類要進(jìn)行必要與整體性的反思與變革——隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)諸如制度、道德、價(jià)值觀、政治與法律等人類生存與生活各個(gè)層面發(fā)起威脅和挑戰(zhàn),現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的固有模式與文化應(yīng)有所變化與更替。

二、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的“公民參與”與新自由主義的反作用

現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)形式多樣,而且具有高度的不確定性、隱形性和不可預(yù)測(cè)性,它幾乎影響到人類社會(huì)生活的各個(gè)方面及所有成員。風(fēng)險(xiǎn)促使人類社會(huì)不斷分裂、重組與整合?!叭祟惖奶幘诚嗤視?huì)聯(lián)合起來(lái),這種情況或也驅(qū)使他們分裂或緊密地結(jié)合在一起?!盵7]而在此語(yǔ)境下,“階級(jí)社會(huì)”概念失去其存在的意義,并進(jìn)一步向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)過(guò)渡。因?yàn)椤半A級(jí)社會(huì)在它的發(fā)展動(dòng)態(tài)過(guò)程中依循‘平等’的理念(在各種對(duì)它不同的描述中,有從‘機(jī)會(huì)平等’到各式各樣的社會(huì)主義式的社會(huì)模式),風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)則不一樣,以它為背景并且將其推上臺(tái)面的規(guī)范性草圖,就是‘安全’。繼過(guò)去‘不平等’社會(huì)的價(jià)值系統(tǒng)而來(lái)的是‘不安全’的價(jià)值系統(tǒng)?!盵8] “‘不平等’的社會(huì)價(jià)值體系,地位已經(jīng)被‘不安全’的社會(huì)價(jià)值體系所取代,在平等的烏托邦中包含許多實(shí)質(zhì)與正面的社會(huì)變遷目標(biāo),然而在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的烏托邦,卻極其負(fù)面并且具有防御性,我們不再關(guān)心獲取好的東西,而是去防止那些最糟糕的情況”[9]。 “我害怕”取代了“我餓了”,成為新的社會(huì)整合的驅(qū)動(dòng)力?;诖?,風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)將成為一座新里程碑,其中對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的恐懼連帶產(chǎn)生并形成一種位于上層建筑的動(dòng)力。這份動(dòng)力的所有者正是受著風(fēng)險(xiǎn)催逼的普通公眾,他們要求充分實(shí)現(xiàn)憲法賦予的知情權(quán)以及合理平息內(nèi)心由于風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生的“恐懼感”。而這些要求皆無(wú)法由現(xiàn)有政府、技術(shù)專家及工業(yè)社會(huì)固有危機(jī)處理模式給予滿足?!靶轮R(shí)能把常規(guī)在一夜之間變?yōu)槲kU(xiǎn)。其中,正是科學(xué)成功地播種了對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)的懷疑”,[10]現(xiàn)有的科技知識(shí)及其運(yùn)作體制在不具確定性的風(fēng)險(xiǎn)面前顯得蒼白無(wú)力。當(dāng)現(xiàn)有知識(shí)發(fā)生失誤之際,專家將會(huì)同時(shí)具有被告與法官的雙重角色?!斑@種在危險(xiǎn)診斷方面的科學(xué)家與工程師的專利,同時(shí)被他們?cè)谔幚硪蜃约褐圃斓奈kU(xiǎn)方面的自然與工程科學(xué)的‘現(xiàn)實(shí)危機(jī)’所質(zhì)疑。看上去如此接近的安全與可能安全,其實(shí)可望而不可及?!盵11]科學(xué)自身的不確定性及其附帶風(fēng)險(xiǎn)的隱秘性,將導(dǎo)致社會(huì)公眾(甚至包括統(tǒng)治者)停止追隨科技專家,轉(zhuǎn)而各自投入對(duì)風(fēng)險(xiǎn)疑惑和恐懼的探索與解答中去。“科學(xué)不確定性的暴露使政治、法律和公共領(lǐng)域從技術(shù)專家政治的專門保護(hù)中解放出來(lái)。因此,公眾對(duì)于不確定性的了解為民主化打開空間。”[12]當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)受難者們面臨生態(tài)威脅、資本壟斷、政府官僚化趨重等問(wèn)題,并予以積極關(guān)注,而最終發(fā)現(xiàn)這一切均來(lái)自于日益加劇的風(fēng)險(xiǎn)時(shí),倍受壓力束縛的社會(huì)無(wú)法通過(guò)傳統(tǒng)意義上的階級(jí)斗爭(zhēng)得以釋放,相反會(huì)加快其自我毀滅的速度。利益的對(duì)抗與斗爭(zhēng)超脫了原有的階級(jí)束縛,“新型敵意對(duì)抗在雇主集團(tuán)之間及相應(yīng)地在貿(mào)易聯(lián)合利益組織之間提出來(lái)。隨著對(duì)矛盾相應(yīng)界線認(rèn)識(shí)的強(qiáng)化,一種老的‘階級(jí)對(duì)手’,即勞動(dòng)與資本的部門明確的聯(lián)合可能會(huì)出現(xiàn)。這種階級(jí)差別在‘生態(tài)學(xué)政治化’的壓力下已經(jīng)縮小?!盵13]這樣,工業(yè)社會(huì)所制造的一種“被刪節(jié)的民主”——一切社會(huì)技術(shù)變遷的決策問(wèn)題盡皆掌握在技術(shù)型專家的手中——卻在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里再次還付與社會(huì)公眾,并使其直接參與危機(jī)的解決?!肮妼缪荨蜷_上議院’的角色,用‘我們希望如何生活’作為科學(xué)計(jì)劃、結(jié)論和危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。”[14]這個(gè)充斥于“技術(shù)決定主義”時(shí)代的變革過(guò)程,學(xué)者貝克名之為“生態(tài)學(xué)民主的烏托邦”。

學(xué)者貝克所稱的“烏托邦”雖被運(yùn)用于工業(yè)、科技與生態(tài)學(xué)變革領(lǐng)域,但問(wèn)題是,社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域(尤其是刑事法學(xué)領(lǐng)域)是否也存在這種風(fēng)險(xiǎn)逼迫下的公眾參與角色變化的趨勢(shì)呢?從刑法史的角度來(lái)看,現(xiàn)代主義刑罰價(jià)值觀繼受和發(fā)展了啟蒙思想家關(guān)于刑罰力度的理性思維?!霸谛谭ɡ碚撝?,其(現(xiàn)代主義刑罰價(jià)值觀)力主罪刑法定,將刑罰限于法定范圍之內(nèi),其內(nèi)含就包容著刑罰力度應(yīng)以法律為限,并同時(shí)以人為目的,倡導(dǎo)刑罰人道主義化,主張刑罰的寬和,強(qiáng)調(diào)刑罰的一般與特殊預(yù)防?!盵15]但實(shí)際上,“建立在刑罰救治手段基礎(chǔ)上的現(xiàn)代主義的懲罰工作一直都受到挑戰(zhàn),主要是因?yàn)檫@些手段在通過(guò)改造和矯治犯罪人來(lái)實(shí)現(xiàn)犯罪控制方面不盡如人意?!盵16]“數(shù)次嚴(yán)重的監(jiān)獄暴動(dòng)事件,加上媒體對(duì)于某些犯罪事件的報(bào)導(dǎo)渲染,使大眾逐漸產(chǎn)生‘什么都沒有用!’的心態(tài),對(duì)監(jiān)獄的矯治功能抱持著悲觀與不信任的看法?!盵17]而這種心態(tài)正在逐漸否定社會(huì)大眾對(duì)于矯正科學(xué)及相關(guān)專家學(xué)者長(zhǎng)期保持的高度信心?!坝捎趯?duì)犯罪控制持更加悲觀的觀點(diǎn),他們認(rèn)為,刑罰的作用已經(jīng)由犯罪歸因、改造的機(jī)械模式向具有風(fēng)險(xiǎn)歸類、對(duì)‘危險(xiǎn)人群’實(shí)行管理約束的單一行政功能轉(zhuǎn)變?!盵18]因此,入監(jiān)過(guò)程在逐步地“純監(jiān)禁化”。而這必然要求在危害損失、社會(huì)成本與防衛(wèi)效果之間進(jìn)行精準(zhǔn)的統(tǒng)計(jì)與換算。統(tǒng)計(jì)意義上的風(fēng)險(xiǎn)逐漸變成了定義犯罪問(wèn)題之主要框架中的計(jì)算單位。但是,這種喪失矯正職能的刑罰過(guò)程又將使社會(huì)公眾的“不安全”的恐懼感予以進(jìn)一步地加深。換言之,技術(shù)進(jìn)步及大眾通信被看做是文明化過(guò)程的起因,這個(gè)過(guò)程實(shí)際上是在創(chuàng)建一個(gè)多元化社會(huì)。但全球化對(duì)國(guó)家主權(quán)和國(guó)家權(quán)力也是一種挑戰(zhàn),并且腐蝕了傳統(tǒng)的契約關(guān)系及現(xiàn)存的權(quán)力形式。“多元主義削弱而不是強(qiáng)化了容忍,公民認(rèn)為自己受到日益增長(zhǎng)的風(fēng)險(xiǎn)威脅而國(guó)家卻不能保護(hù)他們?!盵19]因此,公民的不安感幾乎全然產(chǎn)生于多元化的擴(kuò)張與國(guó)家職能的弱化,或者說(shuō)是福利國(guó)家保障能力的退化及“新自由主義”政策的實(shí)施。[20]

學(xué)者貝克認(rèn)為,風(fēng)險(xiǎn)總是依賴于政策,而政策制定與實(shí)施的前提又恰恰是社會(huì)所要面對(duì)的未知風(fēng)險(xiǎn)。前工業(yè)社會(huì)中的社會(huì)公眾所要面對(duì)的威脅也許屬于工具理性可控的范圍,并被轉(zhuǎn)換成為可以計(jì)算的風(fēng)險(xiǎn)并給予決策應(yīng)對(duì);但現(xiàn)代社會(huì)中,類似于核的、化學(xué)的、生態(tài)的和基因工程的風(fēng)險(xiǎn)確是無(wú)法處在可被計(jì)算與可受保險(xiǎn)的范圍中。本以追求包容、平等、充分安全與社會(huì)穩(wěn)定價(jià)值為己任的福利社會(huì),卻在無(wú)形之中被客觀存在風(fēng)險(xiǎn)不確定性的壓力所威脅,并進(jìn)一步趨向于自身各項(xiàng)政策的衰變與破產(chǎn)。“在由社會(huì)所決定并因此而產(chǎn)生出來(lái)的危險(xiǎn)破壞和(或)取消福利國(guó)家現(xiàn)存的風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算的既定安全制度時(shí),我們就進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。”[21]“在面對(duì)經(jīng)濟(jì)危機(jī)、資本主義獲利縮小,以及政府負(fù)債嚴(yán)重的各種挑戰(zhàn)時(shí),不少國(guó)家選擇采取由里根、撒切爾政府所發(fā)展出來(lái)的新自由主義策略”,“在這個(gè)新自由主義架構(gòu)下,國(guó)家提供的愈來(lái)愈少,個(gè)人被要求為自己的行為所產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)”[22],“‘專家’不再只是把規(guī)范灌輸給公民,相反,積極的、謹(jǐn)慎的公民需要建議、忠告和專家的意見,以便能夠作出謹(jǐn)慎的、理性的風(fēng)險(xiǎn)選擇。”[23]因而,在此過(guò)程中,新自由主義理論化、政治化、國(guó)家意識(shí)形態(tài)化、范式化無(wú)可避免地加劇了個(gè)人危機(jī)感。綜上而言,福利社會(huì)的衰退命運(yùn)以及新自由主義策略的提出,客觀上加劇推廣了諸如家戶聯(lián)防、鄰里守望、警民聯(lián)機(jī)、監(jiān)視系統(tǒng)民用化、情境犯罪預(yù)防、“封閉的小區(qū)”、反社會(huì)行為監(jiān)管等措施,并使得個(gè)人相應(yīng)提高了自身的風(fēng)險(xiǎn)危機(jī)意識(shí)。但這一切的根源依然是現(xiàn)代社會(huì)快速發(fā)展中所遇到的無(wú)法確定的風(fēng)險(xiǎn)。既有的工業(yè)社會(huì)中的合理化原則被風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)否定,并進(jìn)一步地導(dǎo)致后福特主義社會(huì)提出“新自由主義”策略。而這只是加重這種悲觀主義的色彩,“新自由主義政府模式之下的犯罪控制已經(jīng)重新構(gòu)建了公民與國(guó)家之間的契約。對(duì)于那些處于社會(huì)之中并具有經(jīng)濟(jì)活力的公民來(lái)說(shuō),國(guó)家為他們繼續(xù)提供保護(hù)以排除犯罪風(fēng)險(xiǎn)。然而,其傳送機(jī)制越來(lái)越分散到包括私人和非官方部門的混合經(jīng)濟(jì)中,不管是中央的還是地方和小區(qū)的。個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任得到了強(qiáng)化。這種多元主義和個(gè)人化在犯罪控制中的混合就產(chǎn)生了不確定性和恐懼。”[24]

其實(shí),問(wèn)題并非僅限于此,風(fēng)險(xiǎn)的這種不確定性與公眾恐懼混合,必然迫使政府及社會(huì)采取一種對(duì)犯罪更為嚴(yán)厲的姿態(tài)。這種姿態(tài)使我們形成一種對(duì)罪犯的“強(qiáng)制隔離觀”,但又因其自身質(zhì)疑并拋棄犯罪矯治理念而終將注定其社會(huì)防衛(wèi)的期待效果近乎歸為零??梢哉f(shuō),這是一個(gè)充滿著矛盾并加劇社會(huì)危機(jī)的過(guò)程。那么,刑法此時(shí)能否不顧忌其自身所必須予以遵循的“謙抑性”原則以及“法之最后手段”的特性而積極地予以擴(kuò)大適用?若系如此,法益保護(hù)與人權(quán)保障之間的關(guān)系是否又該重新予以調(diào)整?繼而,在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中,現(xiàn)代法律所承諾的“人權(quán)保障”需要做到什么程度?這些問(wèn)題都是值得我們?cè)俣扔枰苑此嫉摹?/p>

三、阻擊“風(fēng)險(xiǎn)”在于信賴

為了創(chuàng)造基于新知識(shí)的新技術(shù)和新生代的產(chǎn)品,以知識(shí)為基礎(chǔ)的技術(shù)革新和對(duì)這些技術(shù)的運(yùn)用間的持續(xù)交換,不僅使信息社會(huì)的生產(chǎn)力螺旋處于動(dòng)態(tài)之中并保持上升,而且這種上升不斷加速??梢哉f(shuō),工業(yè)社會(huì)需要“反思現(xiàn)代性”,因?yàn)檫@種“反思現(xiàn)代性”的過(guò)程正在成為社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的源泉。但是,這種對(duì)現(xiàn)代性的反思及對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的“反思性”認(rèn)識(shí)卻依賴于人類對(duì)固有經(jīng)驗(yàn)的定義和公眾對(duì)之的注意程度,其表現(xiàn)為“每個(gè)‘意外事件’的發(fā)生在全世界都喚醒了人們對(duì)所有其他‘意外事件’的回憶”。[25]詳言之,風(fēng)險(xiǎn)的不斷出現(xiàn)不停地提醒著人們對(duì)固有知識(shí)的否定,并一次次地加劇社會(huì)公眾的恐懼意識(shí)。甚至在特定情況下,公眾恐懼意識(shí)會(huì)被夸大喚起,學(xué)者貝克稱這為“人為的不確定性”。“‘人為的不確定性’意味著風(fēng)險(xiǎn)、更多知識(shí)、更多無(wú)知和反思性的雜燴,因此也意味著一種新型的風(fēng)險(xiǎn)?!盵26]

與貝克一樣的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)家一致地對(duì)技術(shù)型專家發(fā)起質(zhì)疑的同時(shí),學(xué)者西澤﹒R﹒孫斯坦卻“主張(普通)人們的決策是建立在感情判斷和對(duì)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)及收益的快速的憑感覺的評(píng)估的基礎(chǔ)上。情感判斷是部分地建立在一種憑直覺的、沒有充分信息的統(tǒng)計(jì)評(píng)估的基礎(chǔ)上,該評(píng)估的對(duì)象包括與產(chǎn)品及活動(dòng)相關(guān)的成本和收益”;“普通人的判斷經(jīng)常是基于迅速地直覺的評(píng)估,情感在其中起到了很大的作用”,“結(jié)論就是專家通常比普通人更正確?!盵27]這種社會(huì)公眾基于不確定性(甚至含有致命性信息)的主觀評(píng)估,會(huì)在政治層面進(jìn)一步地導(dǎo)致民粹主義者的不當(dāng)要求,并最終影響甚至是誤導(dǎo)人類整體活動(dòng)的決策,而這必然內(nèi)涵巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

其實(shí),無(wú)論是對(duì)專家意見的反思,還是對(duì)公眾要求的擔(dān)憂,都在說(shuō)明客觀存在的風(fēng)險(xiǎn)本身具有主觀性,而這種主觀性又恰恰說(shuō)明并體現(xiàn)著風(fēng)險(xiǎn)自身的“不確定性”。這一過(guò)程看似有些矛盾,但其實(shí)是符合邏輯的。如果我們將工業(yè)社會(huì)看成是“工具理性”發(fā)展的結(jié)果,那么,現(xiàn)代社會(huì)卻“在‘形式合理性’與‘實(shí)質(zhì)合理性’方面發(fā)生了分裂,這不僅意味著形式合理性所蘊(yùn)含的‘工具理性’成為純粹功利主義的東西,而且也意味著形式合理性已走向理性的反面,成為一種非理性的東西。”[28]可以說(shuō),這個(gè)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)工具理性之可視性的預(yù)測(cè)投射在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的認(rèn)識(shí)與把握的原點(diǎn)上,使得我們也會(huì)最終必然發(fā)現(xiàn)所尋找的答案也是非理性的,即人類價(jià)值情感問(wèn)題的判斷。

工具理性的純粹化否定了“資本主義的精神”,即資本主義的現(xiàn)代性或是人的主體性,“它導(dǎo)致的結(jié)果是現(xiàn)代人缺乏意志,奉行一種馴化的奴隸道德,成為頹廢的人,因此現(xiàn)代的精神在根本上表現(xiàn)為‘生理頹廢’的‘虛無(wú)主義’?!盵29]換言之,風(fēng)險(xiǎn)源自于人為的不確定性,即風(fēng)險(xiǎn)是由我們對(duì)行為的選擇與決定引起的。“人的行為的出乎意料的副作用和反作用導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)和加劇。”[30]同時(shí),它造成了另一深層次的后果,在“人”的意義上來(lái)說(shuō),風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的對(duì)象必將是人本身,即人自身也成為了社會(huì)矛盾運(yùn)動(dòng)的工具化對(duì)象。譬如,社會(huì)對(duì)高危險(xiǎn)嫌疑人群予以監(jiān)視甚至隔離,就是如此。

既然這樣,那么,解決問(wèn)題的方法應(yīng)該是價(jià)值理性的回歸。學(xué)者福山從社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度認(rèn)為,“把新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)想成是百分之八十正確的學(xué)說(shuō):這一派學(xué)說(shuō)對(duì)金錢與市場(chǎng)的特性提出正確的論理,因?yàn)榻⒃撆蓪W(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)模型是理性、利己的人類行為。關(guān)于這方面,人類行為的確有百分之八十的情況符合此模型,問(wèn)題是隱匿的另外那百分之二十,新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派只能提出難以服人的解釋?!盵31]換言之,現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式過(guò)度關(guān)注理性的經(jīng)濟(jì)人與個(gè)人逐利化的過(guò)程。但這無(wú)法解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中的結(jié)果時(shí)常背離理性路線的問(wèn)題,尤其無(wú)法解釋在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中,理性人面臨風(fēng)險(xiǎn)時(shí)所表現(xiàn)的無(wú)力、恐懼與困惑。因此,學(xué)者福山對(duì)“理性地追求效益極大化”的“經(jīng)濟(jì)人”形象提出了批評(píng),認(rèn)為這個(gè)設(shè)定未必是中性且自明的,而經(jīng)濟(jì)行為并不純?nèi)皇莻€(gè)人的活動(dòng),更是團(tuán)體的活動(dòng)。在財(cái)富創(chuàng)造出來(lái)之前,人們就必須學(xué)會(huì)如何共同工作。在追逐經(jīng)濟(jì)社會(huì)最高的經(jīng)濟(jì)效率時(shí),不是個(gè)人而是其組成的團(tuán)體通過(guò)更高效的合作逐漸成為這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中既有規(guī)范的維護(hù)者??梢哉f(shuō),個(gè)人了解和抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力是有限的??鄲炛械睦硇匀怂獙ふ业拇鸢盖∏〈嬖谟趯W(xué)者福山所說(shuō)的那重要的百分之二十之中,即團(tuán)體及其信任。“例如,德國(guó)的工廠運(yùn)作,由于工人信任他們的主管和共事同仁的程度比其他歐洲國(guó)家更高,因此,德國(guó)工廠的彈性和平權(quán)可說(shuō)是首屈一指。這些團(tuán)體都屬于文化社團(tuán),他們不是根據(jù)明顯的法規(guī)、律令來(lái)制約,而是經(jīng)由一套團(tuán)體中每個(gè)成員內(nèi)化的倫理習(xí)慣和相互約束的道德義務(wù)所凝聚而成。這些規(guī)則或習(xí)慣賦予團(tuán)體成員彼此信賴的基礎(chǔ),他們支持團(tuán)體的決策,并不以狹隘的經(jīng)濟(jì)自利心為根源。相反,追求所屬經(jīng)濟(jì)共同體之內(nèi)的團(tuán)結(jié)才是他們的目標(biāo)。換句話說(shuō),激勵(lì)他們每一個(gè)人成全大我的動(dòng)力,都超越了個(gè)體自我的利益。這些團(tuán)體都是靠信任而團(tuán)結(jié)起來(lái)的。”[32]

“信任指的是對(duì)某人期望的信心,它是社會(huì)生活的基本事實(shí)。當(dāng)然,在許多情況下,某人可以在某些方面選擇是否給予信任。但是,若完全沒有信任的話,他甚至?xí)稳赵绯颗P床不起。他將會(huì)深受一種模糊的恐懼感折磨,為平息這種恐懼而苦惱?!盵33]可見,信任與風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系是很密切的?!靶湃问轻槍?duì)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的一種解決方法?!盵34]然而,這里所說(shuō)的能解決風(fēng)險(xiǎn)的信任,不僅僅是單個(gè)人對(duì)周圍人與事的信任,而更應(yīng)是一種社會(huì)公眾整體在應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)過(guò)程中,對(duì)上層建筑框架合理化完善要求的信任,是社會(huì)意識(shí)的體現(xiàn)。“寄予信任,即下賭注于其他人未來(lái)行為的不確定性和不可控制性,(也)總是伴隨著風(fēng)險(xiǎn)?!盵35]“一個(gè)人應(yīng)期望信任成為需求不斷增加的、承受未來(lái)技術(shù)產(chǎn)生的復(fù)雜性的方法?!盵36]“隨著抽象系統(tǒng)的發(fā)展,信任非人格化的原則以及不知名的他人,對(duì)于社會(huì)存在來(lái)說(shuō)是必不可少的?!盵37]盡管在傳統(tǒng)的社會(huì)秩序中,人與其環(huán)境的關(guān)系是由行為與活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則所決定的,現(xiàn)代社會(huì)的成員除了希望功能制度實(shí)現(xiàn)預(yù)期之外,再也沒有什么剩下的東西。然而,知識(shí)的不確定性與危險(xiǎn)正潛伏于底層,它隨著現(xiàn)代性的反思動(dòng)力而增長(zhǎng),“信任包括一種你將信任誰(shuí)或信任什么的、更直接地傾向于未來(lái)的關(guān)系”,“為了生效,信任必須是相互的,在面對(duì)將來(lái)的意外事件時(shí)它提供安全?!薄盀榱松?,你必須有一種對(duì)信任的普遍化概念,那主要是人們從早期的情感體驗(yàn)中所獲得的東西。如果你不具備這些,你將處于嚴(yán)重困境之中?!盵38]

也許有人會(huì)質(zhì)疑,難道這些就表明了主觀心理感知真的能奏效?難道理性人在面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí),非要信任才能應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)嗎?甚至有時(shí)不去信任,而現(xiàn)實(shí)所迫必須“信任”時(shí),人們“被”信任的困境,不也是將個(gè)人工具化的表現(xiàn)之一嗎?其實(shí),“從內(nèi)部看,世界表現(xiàn)為無(wú)法對(duì)付的復(fù)雜性(這種復(fù)雜性,從某種意義上,可以理解為風(fēng)險(xiǎn)),正是這一點(diǎn)構(gòu)成了各系統(tǒng)努力在世界中維持自身的問(wèn)題?!盵39]也就是說(shuō),人類得以生存與發(fā)展的過(guò)程,正是面對(duì)不斷受逼迫而又不斷尋找答案的過(guò)程。前者是被動(dòng)的,而后者卻是主動(dòng)的——這是人之主體化的當(dāng)然體現(xiàn)。只有人類能“意識(shí)到世界的復(fù)雜性,因此提出自己保存的基本問(wèn)題?!盵40]換言之,風(fēng)險(xiǎn)中的人們只能以更加有效、方便且簡(jiǎn)單的方式來(lái)應(yīng)對(duì)甚至是消除社會(huì)高速發(fā)展所帶來(lái)的復(fù)雜性。因?yàn)橹挥羞@樣,人類的環(huán)境才能變成人類自己主觀認(rèn)識(shí)與合理改造的世界。人類活動(dòng)總是會(huì)一直探尋著自我主體性價(jià)值實(shí)現(xiàn)的道路,否則其自身就會(huì)失去存在的意義。隨著探尋道路的深入,人們會(huì)發(fā)現(xiàn)這種使復(fù)雜性得以簡(jiǎn)化的方法,唯于“相信”、“信任”或是“信賴”。因?yàn)椤靶湃?,通過(guò)復(fù)雜性的簡(jiǎn)化,排除了某種行為的可能性:這種行為離開信任是不可能的,無(wú)吸引力的——換言之,本來(lái)不會(huì)實(shí)行。執(zhí)是之故,以信任為基礎(chǔ)行為的益處和全部理由與其說(shuō)在于對(duì)更長(zhǎng)的行動(dòng)鏈或更廣的因果聯(lián)系(盡管這也可以成為信任的一個(gè)結(jié)果)的確定控制,還不如說(shuō),首先,在向不在意發(fā)展時(shí),通過(guò)引進(jìn)信任,某些發(fā)展可能性就可以不予考慮。某些不能排除掉的、但不會(huì)擾亂行為的危險(xiǎn)中性化了?!盵41]可以說(shuō),信任本身就代表著一種選擇與計(jì)劃的拓展,而不僅僅是一種主觀心理感知。在風(fēng)險(xiǎn)隨時(shí)存在的情況下,存有信任的選擇會(huì)使得人類既定計(jì)劃更加精細(xì)與更具能動(dòng)性。因此,無(wú)論信任的原因是多么無(wú)奈、被動(dòng),在消除風(fēng)險(xiǎn)與簡(jiǎn)化復(fù)雜性和不確定性的過(guò)程中,人類對(duì)信任的依賴都是自主化的體現(xiàn)與主觀能動(dòng)性的反映。可以說(shuō),一個(gè)負(fù)有信任的團(tuán)體,“是有工業(yè)社會(huì)的復(fù)雜分工制度所衍生的,但是仍然以共同價(jià)值觀而非契約作為基礎(chǔ),因此屬于涂爾干所標(biāo)示的‘有機(jī)團(tuán)結(jié)’(organic solidarity)社群結(jié)構(gòu)?!盵42]信任使得行動(dòng)中的人更具“主體性”?!熬托湃蝸?lái)說(shuō),復(fù)雜性的簡(jiǎn)化因?yàn)槠渲饔^性而采取了特殊的形式。我們可以把這些形式描繪為不確定性代替外在的確定性,因而提升它對(duì)外部關(guān)系中不確定性的耐受性?!盵43]進(jìn)而,在真正面臨復(fù)雜化得以簡(jiǎn)化即消減風(fēng)險(xiǎn)作用力的過(guò)程中,信任提升了個(gè)人自我的主觀能動(dòng)性,并由此使得其客觀控制風(fēng)險(xiǎn)的“免疫”機(jī)制得以完善。

與此同時(shí),“信任的確定性可能依賴一個(gè)比較強(qiáng)化了的內(nèi)在系統(tǒng),其后果是,信任的對(duì)象的失敗只能導(dǎo)致部分的、孤立的損害,而且信任的對(duì)象可能被功能等價(jià)物取代。信任的首要的支持力,來(lái)自系統(tǒng)內(nèi)在信息處理安排中它發(fā)揮的功能,而不是直接來(lái)自環(huán)境中原生的保證?!盵44]“信任者借助信任卸下了身上無(wú)法承擔(dān)的復(fù)雜性?!币虼耍靶湃蔚撵柟虡?gòu)成對(duì)社會(huì)秩序、一個(gè)自由的‘他我’存在的基本問(wèn)題的一個(gè)有利的解答,盡管這要在各種各樣的條件下才能成功。人們不是將自己武裝起來(lái)對(duì)付他人在各種可能性的全部復(fù)雜性中的不可預(yù)期性,而是試圖通過(guò)集中力量創(chuàng)造和維持相互的信任來(lái)減少?gòu)?fù)雜性,并就當(dāng)前比較狹義地規(guī)定下來(lái)的問(wèn)題,從事比較有意義的行為?!盵45]可以說(shuō),人類面臨風(fēng)險(xiǎn)所必需的“信任”或者說(shuō)“信賴”,不是一種無(wú)奈的妥協(xié)與消極的避世取暖的表現(xiàn)。恰恰相反,它是一種人們應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)更加積極自為的體現(xiàn)。

現(xiàn)代社會(huì),尤其是科技實(shí)驗(yàn),存在著諸多的風(fēng)險(xiǎn)。德國(guó)法哲學(xué)家Arthur Kaufmann認(rèn)為,“在人們?cè)囼?yàn)何者可能之前,什么是生物科技上所允許或禁止的,在許多情形是無(wú)法說(shuō)明的(一種現(xiàn)代世界中的典型風(fēng)險(xiǎn)情狀)。固然,實(shí)驗(yàn)是否會(huì)達(dá)到預(yù)期的結(jié)果,原本就常常伴隨著不確定性,而且經(jīng)常有發(fā)生損害后果的危險(xiǎn)性,但是,這些損害都是有限度的。反之,生物科技物質(zhì)若發(fā)生事故,其所存在的危險(xiǎn)性,將會(huì)引發(fā)無(wú)可回復(fù)的程序,逐步擴(kuò)散與繁衍,爆發(fā)不確定的損害。因而發(fā)生如下的兩難困境:生物科技方法所產(chǎn)生的后果,經(jīng)常是在無(wú)法避免的時(shí)候才被預(yù)知;由于這些后果在事前尚無(wú)法予以定義,因此也就無(wú)法認(rèn)定其為允許或是禁止?!盵46]換言之,面對(duì)風(fēng)險(xiǎn),存在著一種以理性無(wú)法解決的沖突,即無(wú)論消極地漠視風(fēng)險(xiǎn),還是積極地反對(duì)風(fēng)險(xiǎn),都可能會(huì)是一種冒險(xiǎn)。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)一方面意味著“傷害”,另一方面,卻意味著使社會(huì)得以進(jìn)步的“契機(jī)”?!叭绻麄惱砼c法律無(wú)法提供解決沖突的合理決定標(biāo)準(zhǔn),那么,對(duì)依循以往方式所做出的決定,就必須加以寬容?!盵47]基于此,面對(duì)風(fēng)險(xiǎn),學(xué)者Kaufmann提出了他的解決方法,即“寬容”。

什么是“寬容”?法律,尤其是刑法,與寬容之間是什么關(guān)系?其實(shí),“寬容是法的中立與均衡性對(duì)我們的要求?;诜ㄖ辛⑴c均衡理念,相對(duì)于技術(shù)高度發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)中犯罪風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的實(shí)際侵害來(lái)說(shuō),刑罰的實(shí)現(xiàn)可以說(shuō)是寬緩的而不是嚴(yán)苛的。換言之,在這個(gè)工具理性發(fā)揮至極致的現(xiàn)代社會(huì)里,我們無(wú)奈地被‘去人性化’的陰霾所包圍,并還將繼續(xù)無(wú)法明辨自我的真實(shí)性。我們唯有一種解救辦法,就是轉(zhuǎn)回頭去找回我們丟失的固有價(jià)值觀,當(dāng)然,在刑罰裁量與執(zhí)行領(lǐng)域也是這樣——就是要保證刑法的中立與刑罰的均衡,并努力在量刑輕重的妥善選擇與執(zhí)刑中滿足人性化矯正的要求,這才是我們用來(lái)克服與抵御由風(fēng)險(xiǎn)誘發(fā)的恐懼的最真實(shí)有效的武器——尊重法的制度與保證法的中立與均衡,而這些都能夠回應(yīng)吉登斯所論證的‘阻擊風(fēng)險(xiǎn)在于信任’的道理 ,因?yàn)閷?duì)法規(guī)范的尊重正是一種對(duì)刑罰理念、法律制度與社會(huì)規(guī)范價(jià)值的信任。”[48]基于此,學(xué)者Kaufmann所說(shuō)的“對(duì)依循以往方式所作成之決定的寬容”可以理解為人們對(duì)既有法規(guī)范及法秩序給予“信賴”。信賴的產(chǎn)生是人類社會(huì)分工合理化的結(jié)果,而社會(huì)分工下的不同組織,在履行各自行為義務(wù)的同時(shí),他們基于彼此間的“信賴”,提高組織抵御不可知風(fēng)險(xiǎn)的能力,使得風(fēng)險(xiǎn)保持在可容許的范圍內(nèi);換言之,無(wú)論分工如何,人類各種組織之間都存在著一個(gè)共同的目的,即抵御未知風(fēng)險(xiǎn)及其實(shí)現(xiàn)。其中,就是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)是未知的,恰恰體現(xiàn)出“信賴”的可貴;若無(wú)此信賴,社會(huì)分工下的各個(gè)成員只能彼此監(jiān)視,從而使得社會(huì)無(wú)法前進(jìn)發(fā)展。在“信賴”有效存在的情況下,平等成員間無(wú)須彼此監(jiān)視,這是因?yàn)楸舜诵刨嚨那疤崾瞧降瘸蓡T履行自身行為的義務(wù),即使對(duì)方有可能違反行為義務(wù),平等成員間也只能維持這種信賴,因?yàn)榇藭r(shí)的危險(xiǎn)只是一種“可能”。

“在探尋真理時(shí)所犯的錯(cuò)誤,并非全然都是負(fù)面的。相反地,在認(rèn)識(shí)理論上,‘錯(cuò)誤’則具有重要意義,因?yàn)槲覀兡軌虮鎰e錯(cuò)誤本身,便是一個(gè)非常強(qiáng)烈的征兆,表示我們有追求真理的能力。同樣地,我的錯(cuò)誤對(duì)別人也是一種幫助。每一個(gè)研究者都可以證實(shí),被確認(rèn)是錯(cuò)誤的理論,是發(fā)掘真理完全且重要的前提要件?!盵49]危險(xiǎn)或是風(fēng)險(xiǎn)僅僅是一種未知的“可能”,但這種“可能”并非一定都是“錯(cuò)誤”。因此,在現(xiàn)代開放的社會(huì)中,以積極的方式(即信賴)應(yīng)對(duì)未知的風(fēng)險(xiǎn),這是理性的要求。反之,“錯(cuò)誤”的做法,則是我們沒有轉(zhuǎn)變應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的觀念,仍然采取“回避”或者“消滅”的態(tài)度,這也是無(wú)知的體現(xiàn)。

綜上所述,風(fēng)險(xiǎn)是社會(huì)發(fā)展的附帶物,也是其必然所要經(jīng)歷的,因此,人類必須接受這種現(xiàn)實(shí)。應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn),我們不應(yīng)該是“垂頭喪氣”或是“亢奮反擊”,而是應(yīng)該理性地予以摸索、探究,直至認(rèn)識(shí)風(fēng)險(xiǎn)、消除危機(jī)。而在這個(gè)過(guò)程中,人類社會(huì)應(yīng)當(dāng)具備一種理性的品質(zhì),即“信賴”。這一點(diǎn),在法律中,特別在刑事立法與司法實(shí)務(wù)中,尤為可貴,因?yàn)檫@是法的中立與均衡性的體現(xiàn)。

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本文來(lái)源《天府新論》2015年第4期

(責(zé)編:李葉、趙晶)
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