中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)在外商投資準(zhǔn)入領(lǐng)域?qū)嵭械呢?fù)面清單制度，符合“法不禁止即自由”的法治理念，有利于充分發(fā)揮市場作用、降低經(jīng)濟運行成本。 資料圖片
中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)率先在外商投資的準(zhǔn)入領(lǐng)域?qū)嵭胸?fù)面清單制度，將原來的正面清單管理模式轉(zhuǎn)變成“非禁即入”的負(fù)面清單管理模式，從而充分發(fā)揮市場作用、降低經(jīng)濟運行成本，這是轉(zhuǎn)變經(jīng)濟和社會治理模式的積極探索。
負(fù)面清單又稱為“否定清單”“負(fù)面列表”“否定列表”，是相對于正面清單而言的概念。它是指僅列舉法律法規(guī)禁止的事項，對于列舉以外的事項，法律法規(guī)不會進行干預(yù)，市場主體有行為的自由。負(fù)面清單符合“法不禁止即自由”的法治理念。在自貿(mào)區(qū)實行負(fù)面清單制度，已經(jīng)形成了在全國范圍內(nèi)可復(fù)制、推廣的管理模式。李克強總理近期指出，清單以外，一律不得實施行政審批，更不得違規(guī)新設(shè)審批事項，這實際上是在整個經(jīng)濟管理中認(rèn)可了負(fù)面清單管理模式。與正面清單管理模式相比較，負(fù)面清單管理模式具有以下優(yōu)越性：
激活了市場主體的活力。在正面清單管理模式下，只有法律法規(guī)明確規(guī)定的事項，市場主體才有相應(yīng)的行為自由。但社會經(jīng)濟生活紛繁復(fù)雜，法律列舉的事項是極為有限的，大量的經(jīng)濟生活領(lǐng)域，法律法規(guī)都沒有明確作出規(guī)定，例如，隨著社會的發(fā)展，各種新的業(yè)態(tài)、新的領(lǐng)域不斷出現(xiàn)，市場主體能否進入這些領(lǐng)域，必然成為法律調(diào)整的空白地帶或稱為“法律的沉默空間”。按照正面清單管理模式的相關(guān)原則，市場主體就無法進入這些領(lǐng)域或業(yè)態(tài)，這就嚴(yán)格限制了市場主體的經(jīng)濟活動自由。即便減少行政許可事項，行政機關(guān)也可能會在法律的空白領(lǐng)域設(shè)置大量變相許可，如核準(zhǔn)、備案、達標(biāo)、驗收等，從而規(guī)避行政許可法定的相關(guān)原則，使得實踐中各種不予備案、不予驗收等措施仍然會通行無阻，限制了市場主體的行為自由。這就導(dǎo)致如下結(jié)果：只要法律不明令禁止，行政機關(guān)都敢做；只要政府沒有明確準(zhǔn)許，市場主體都不能做。在負(fù)面清單管理模式下，只有法律法規(guī)明確禁止的領(lǐng)域，市場主體才無法進入，凡是清單沒有列明的領(lǐng)域，市場主體均可以進入。因此，與正面清單管理模式相比，負(fù)面清單管理模式賦予了市場主體更充分的行為自由——凡是法無禁止的，即推定市場主體有行為的自由，在“法律的沉默空間”，政府機關(guān)也不得設(shè)置額外的審批程序，變相規(guī)避行政許可法定的原則。所以，負(fù)面清單管理模式是一種激活主體活力、促進社會財富創(chuàng)造的法律機制。
限制了政府的自由裁量權(quán)。正面清單管理模式具有比較濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，其基本理念仍然是由政府對社會經(jīng)濟活動進行更大程度的管理。在此種模式下，政府享有極大的裁量權(quán)力，因為對于大量的“法律的沉默空間”，市場主體能否進入，在很大程度上取決于政府的自由裁量，由此也產(chǎn)生了權(quán)力尋租等社會問題。負(fù)面清單管理模式在基本理念上發(fā)生了變化，政府的自由裁量權(quán)受到了較大的限制。其權(quán)力僅限于保證那些被列入清單的領(lǐng)域切實得到規(guī)范或禁止。尤其是，此種模式將“法律的沉默空間”都視為主體的自由行為空間，市場主體可以自由進入，政府無權(quán)設(shè)置障礙，這也真正保障了市場主體的行為自由。試想，如果在機場安檢領(lǐng)域?qū)嵭姓媲鍐喂芾砟Ｊ?，只列出一小部分允許攜帶的物品，那么其他的物品能否攜帶完全取決于安檢人員的認(rèn)定，這必將造成無效率和腐敗。而如果采取負(fù)面清單管理模式，明確告知哪些物品禁止帶上飛機、哪些物品只能托運而不能隨身攜帶，就會大大提高工作效率，同時能確保乘客的基本權(quán)利。
促進了政府行政行為的公開化、透明化。如上所述，在正面清單管理模式下，市場主體是否可以進入“法律的沉默空間”，取決于政府的自由裁量。而政府在審查和決策過程中，因為缺乏法律是否許可的明確依據(jù)，其主要采取一種非公開的自由裁量方式，這就難免出現(xiàn)暗箱操作等現(xiàn)象。在負(fù)面清單管理模式下，需要行政機關(guān)審批的領(lǐng)域僅限于法律明確列舉的事項，對于“法律的沉默空間”，市場主體享有經(jīng)濟活動的自由，政府部門如果要在這些領(lǐng)域設(shè)置市場準(zhǔn)入的限制條件，則必須有明確的法律依據(jù)，并且需要對相關(guān)限制條件的設(shè)置進行合理的說明。這就有利于推動政府行為的公開化、透明化。
對市場主體的監(jiān)管更為高效。在正面清單管理模式下，市場主體要進入特定的市場領(lǐng)域，需要經(jīng)過行政機關(guān)的審批，這也是所謂的“事前監(jiān)管模式”。在此種模式下，煩瑣的審批程序很可能導(dǎo)致權(quán)力尋租現(xiàn)象的出現(xiàn)，而市場主體獲得批準(zhǔn)后，如果缺乏事后的監(jiān)督機制，行政機關(guān)就難以準(zhǔn)確把握市場經(jīng)濟狀況。因此，事前的監(jiān)管在效率上是相對低下的。在負(fù)面清單管理模式下，市場主體只要符合法定的準(zhǔn)入條件，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)許可和批準(zhǔn)。批準(zhǔn)就自然轉(zhuǎn)化為一種備案，核準(zhǔn)制自然就變成了備案制。更為重要的是，監(jiān)管形式實現(xiàn)了相應(yīng)轉(zhuǎn)變——變成了準(zhǔn)入之后、運營之中的監(jiān)管。這種從事前監(jiān)管到事后監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，必然要求政府形成一套高效而完善的備案體系和其他公示公信制度，如信息公示、信息共享、信息約束等制度，并加強事后監(jiān)管力度，積極處理備案制度中可能產(chǎn)生的問題，以管控市場風(fēng)險、保障市場秩序。由于事后的監(jiān)管模式更有利于準(zhǔn)確掌握市場主體的實際經(jīng)濟活動狀況，并采取相應(yīng)的管理措施，因此，與事前的監(jiān)管模式相比，事后的監(jiān)管模式更有效率。
綜上所述，負(fù)面清單管理模式是法治理念和社會管理理念的根本轉(zhuǎn)變，遵循了市民社會管理的基本規(guī)律，也是市場經(jīng)濟內(nèi)在發(fā)展需要的體現(xiàn)。同時，從法治層面看，負(fù)面清單管理模式體現(xiàn)了私法自治的基本價值：在負(fù)面清單管理模式下，市場主體的行為，除非法律明確限制，否則都屬合法；而行政機關(guān)的行為，除非法律明確許可，否則都是非法。這充分彰顯了“規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)”的法治理念，對于建設(shè)社會主義法治國家具有重要現(xiàn)實意義。
?。ㄗ髡呦祰疑缈苹鹬卮箜椖俊胺▽W(xué)方法論與中國民商法研究”首席專家、中國人民大學(xué)教授）
RM新时代APP官网