內(nèi)容摘要　在專利侵權(quán)訴訟中，被告可以采取多種抗辯措施維護其合法權(quán)益，現(xiàn)有技術(shù)抗辯是其中最重要的抗辯措施之一。我國現(xiàn)行專利法增加了現(xiàn)有技術(shù)抗辯，技術(shù)對專利權(quán)基本理論的豐富，又是對專利侵權(quán)訴訟制度的完善，更重要的是拓展了專利權(quán)人尋求保護的路徑。

　　2008年12月27日，我國第三次修改的《專利法》新增加了“現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計抗辯（簡稱‘現(xiàn)有技術(shù)抗辯’）制度” 。本課題組通過研究認為，建立現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度不僅具有理論價值，而且具有非常重要的實踐價值，對我國專利制度具有重要。

　　1、現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的建立是對專利權(quán)基本理論的豐富。專利制度中有兩項基本理論，一是專利權(quán)有效推定理論，另一個是專利權(quán)矯正理論。

　　專利權(quán)有效推定理論，就是依據(jù)專利法規(guī)定程序獲得的專利權(quán)是有效的，受法律保護。其他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得以經(jīng)營目的實施其專利。依據(jù)該理論，其他人在經(jīng)營活動中使用的技術(shù)只要全面覆蓋某項專利權(quán)，如無相反證明，實施行為人就構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯。

　　專利權(quán)矯正理論，就是根據(jù)專利法規(guī)定程序授予的專利權(quán)可能存在某些方面的瑕疵，法律允許社會公眾依照法定程序予以矯正，或者全部否定其專利權(quán)，或者部分否定其專利權(quán)。但是，無論如何，在專利權(quán)被否定以前，未經(jīng)專利權(quán)人許可，其他人不得擅自以經(jīng)營目的實施其專利。

　　支撐現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論是任何人不得從現(xiàn)有技術(shù)中獲得獨占利益。換言之，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度使得專利權(quán)基本理論得以豐富，即使依法獲得的專利權(quán)存在，被告所實施的技術(shù)全面覆蓋專利技術(shù)，只要被告所實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，就能免于承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。

　　2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的建立使得專利侵權(quán)訴訟抗辯制度得以完善。在現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度建立以前，在審理專利侵權(quán)糾紛案件時，為了節(jié)約審判資源，降低訴訟成本，我國人民法院就已經(jīng)以被告所實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于公知公用技術(shù)或者設(shè)計等而支持被告的主張，駁回原告（專利權(quán)人）的訴訟請求。這種審判實踐雖然能夠較快的完成專利侵權(quán)案件的審理，但是卻缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。在2008年修改以前的專利法第26條明確規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求。換言之，判斷被告是否侵犯專利權(quán)，就是將被告所實施的技術(shù)與原告的專利技術(shù)進行比對，只要被控侵權(quán)技術(shù)全面覆蓋專利技術(shù)，而且沒有法律規(guī)定的例外或者免責(zé)情形，被告就侵犯了原告的專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的專利侵權(quán)責(zé)任。人民法院以被告所實施的技術(shù)屬于公知公用技術(shù)為由駁回原告的訴訟請求，與專利法規(guī)定全面覆蓋原則相抵觸。為了彌補這種審判實踐的不足，最高人民法院頒布《審理專利侵權(quán)民事糾紛糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，如果被告舉證證明其所實施的技術(shù)為公知公用技術(shù)，其行為不構(gòu)成專利侵權(quán)。這樣的司法解釋有超越法律之嫌，不是正當(dāng)解釋。

　　經(jīng)過第三次修改的《專利法》明確規(guī)定，在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。該項規(guī)定所確定的現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度使得專利侵權(quán)訴訟抗辯制度得以完善，節(jié)約了審判資源，降低了審判成本，使專利侵權(quán)訴訟的雙方當(dāng)事人能夠更快地擺脫專利糾紛。

　　3、現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的建立讓專利權(quán)人尋求更加有效保護路徑。在現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度建立以前，雖然我國法院已經(jīng)在許多起專利侵權(quán)訴訟中支持過被告的公知公用技術(shù)抗辯，但是，由于專利法并沒有明確規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯，以至于專利權(quán)人在提起專利侵權(quán)訴訟之前或者之中，對被告的抗辯選擇準備不充分，從而導(dǎo)致敗訴。其中關(guān)鍵在于，專利權(quán)人（原告）其注意力集中在被告所實施的技術(shù)是否已經(jīng)全面覆蓋了原告的專利技術(shù)。一旦通過比對，確認被告所實施的技術(shù)完全落入其專利權(quán)保護范圍，而且掌握了被告具體的實施證據(jù)，就以為勝券在握。但是，專利權(quán)人忽視了自己的專利技術(shù)是否為現(xiàn)有技術(shù)或者被告所實施的技術(shù)是否屬于現(xiàn)有技術(shù)這樣的事實，以至于專利權(quán)人花費了大量的時間、精力和費用而提起的專利侵權(quán)訴訟，換來的是敗訴。

　　在專利法有了明確的現(xiàn)有技術(shù)抗辯措施規(guī)定之后，專利權(quán)人在提起專利侵權(quán)訴訟之前，不僅要收集被告實施專利技術(shù)的證據(jù)，而且還要了解被告所實施的技術(shù)是否與某項現(xiàn)有技術(shù)相同或者等同，自己的專利技術(shù)是否為現(xiàn)有技術(shù)等基本信息，以免進行無效訴訟。由此可見，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度為專利權(quán)人尋找有效救濟途徑提供了幫助。

　　本課題組通過近兩年的研究，尤其是對現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度建立前后一段時間的專利侵權(quán)訴訟成本、審判期限以及審判效率的考察，我們得出了以上結(jié)論。另一個值得關(guān)注的問題就是，現(xiàn)有技術(shù)抗辯所產(chǎn)生的效力是對世性的還是對人性的。具而言之，當(dāng)專利權(quán)人起訴甲侵犯其專利權(quán)時，甲以現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，專利權(quán)人敗訴；這樣的結(jié)果，是否影響該專利權(quán)人對另一個被告乙提起的侵權(quán)指控，因為以現(xiàn)有技術(shù)抗辯所解決只是個案，并沒有否定原告的專利權(quán)。截止到2011年10月，我國的司法審判實踐中還沒有出現(xiàn)在后的專利侵權(quán)訴訟中援用前案現(xiàn)有技術(shù)抗辯的失利。因此，本課題組認為，現(xiàn)有技術(shù)抗辯不同于專利權(quán)無效宣告抗辯，后者具有對世性，前者只具有對人性。如果在后的專利侵權(quán)訴訟中的被告采取現(xiàn)有技術(shù)抗辯，仍然需要承擔(dān)舉證責(zé)任，以證明其實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)；否則，將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　（作者為國家社科基金項目《我國新專利法中的現(xiàn)有技術(shù)抗辯之理論與適用問題研究》主持人）