湯維建：民事訴訟法全面修改的5個重點

2011年12月23日08:50來源：中國社會科學報

　　編者按：民事訴訟法是國家的基本法律，是規(guī)范民事訴訟程序的基本規(guī)則，在保護民事權(quán)益、化解矛盾糾紛方面發(fā)揮重要作用。2011年10月24日，十一屆全國人大常委會第二十三次會議首次審議《民事訴訟法修正案（草案）》，啟動了民事訴訟法新一輪的修改。此次修改主要涉及7個方面：完善調(diào)解與訴訟相銜接的機制；進一步保障當事人的訴訟權(quán)利；完善當事人舉證制度；完善簡易程序；強化法律監(jiān)督；完善審判監(jiān)督程序；完善執(zhí)行程序。這3篇文章由參與民事訴訟法修改的專家撰寫，有宏觀論述，也有對公眾關(guān)心的公益訴訟問題的探討。

　　此次民事訴訟法修改，應重點處理好以下5個關(guān)系。

　　1 處理好訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系

　　從1982年試行民事訴訟法至今，民事訴訟法的修法理路主要是構(gòu)建訴權(quán)對審判權(quán)的制約機制，此次民事訴訟法修改應當沿用1991年修改民事訴訟法的指導理念，高舉當事人的訴權(quán)，以訴權(quán)保障為基本修法思路。

　　在此次民事訴訟法修改中，最重要的是強化三個領域的訴權(quán)保障：起訴權(quán)的強化保障、取證權(quán)的強化保障、申訴權(quán)的強化保障。分別解決實踐中存在的起訴難、取證難和申訴難。

　　首先是起訴權(quán)的保障。相對于對當事人在訴訟過程中其他訴訟權(quán)利的限制或剝奪，一些法院對當事人起訴權(quán)的限制乃至剝奪，其性質(zhì)是最嚴重的，因為它從根本上否定了當事人的司法救濟權(quán)。對此，立法應當規(guī)定，原告在此種情況下可以向檢察院尋求監(jiān)督救濟，由檢察院審查后向法院提出支持起訴；對檢察院的支持起訴，法院必須受理。

　　其次是取證權(quán)的保障。民事訴訟法及其司法解釋為當事人施加了沉重的舉證責任，但卻沒有重視當事人的舉證手段。當事人除了向法院申請調(diào)查取證外，其他的取證權(quán)并無明確規(guī)定，這就導致舉證難或取證難問題。為此，司法實踐創(chuàng)設出“調(diào)查令”等制度。然而，調(diào)查令制度由于缺乏立法依據(jù)，在實踐中效果并不好。此次民事訴訟法修改應將當事人取證權(quán)的保障列為重要議題。筆者認為，可以將調(diào)查令試行后的成功經(jīng)驗上升為立法規(guī)定。

　　最后是關(guān)于申訴權(quán)的保障。各國對此大致有三種立法例：一是由憲法法院保障當事人申訴權(quán)，糾正法院的錯誤裁判行為；二是由當事人向法院行使再審訴權(quán)，由法院處理再審之訴；三是由檢察院保障當事人申訴權(quán)。這三種立法例中，第一種不具現(xiàn)實性；第二種再審之訴在目前的民事訴訟法構(gòu)架及司法環(huán)境下，由于無法從根本上解決申訴難或者再審難，其效果可能非常有限；只有第三種路徑才是現(xiàn)實的，因為檢察院是中國憲法規(guī)定的專門的法律監(jiān)督機關(guān)，它對法院審判的監(jiān)督具有強勢的法定效果，能夠保障當事人的申訴權(quán)。因此，筆者主張，當事人認為法院生效裁判確有錯誤的，應當向檢察院提出申訴，立法對此申訴程序應予合理構(gòu)建。

　　2 處理好檢察監(jiān)督權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系

　　首先是檢察機關(guān)對于民事訴訟的訴前監(jiān)督。這種監(jiān)督主要表現(xiàn)為三種形態(tài)：督促起訴、支持起訴和提起民事公益訴訟。提起公益訴訟不僅具有對守法過程的一般監(jiān)督意義，還具有對審判權(quán)的特殊監(jiān)督意味。這是因為公益訴訟往往難以被法院立案受理，這對公益訴權(quán)的保障是一個障礙。由檢察機關(guān)提起公益訴訟，人民法院應當予以立案受理；不僅立法上應作如此規(guī)定，而且在監(jiān)督權(quán)的救濟機制上也應有相應的規(guī)范。相對公民個人、社會團體乃至行政機關(guān)提起公益訴訟而言，檢察機關(guān)提起公益訴訟更有保障，更有可能進入司法審判領域。因此，此次民事訴訟法修改應當規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度。不過，在提起公益訴訟的諸多主體中，檢察院應當是最后保護屏障，只有在其他適格主體均放棄訴權(quán)而檢察院督促起訴也不見效的情況下，檢察院才可提起公益訴訟。

　　其次是檢察機關(guān)對審判過程的訴中監(jiān)督。在審判過程中，如果法院的審判行為違法，而當事人依靠其訴權(quán)又未能獲得應有的程序救濟，此時應允許檢察監(jiān)督介入。

　　再次是檢察機關(guān)對審判結(jié)果的訴后監(jiān)督。在此次民事訴訟法修改中，除繼續(xù)完善抗訴后的程序機制外，要著重明確同級抗訴的問題，也就是對于終局判決，除特殊情況外，由同級檢察院向同級法院提出再審檢察建議，實施法律監(jiān)督。

　　最后是對執(zhí)行的檢察監(jiān)督。強制執(zhí)行權(quán)是人民法院行使的除審判權(quán)以外的又一重要權(quán)力，此權(quán)力的運作也可能產(chǎn)生違法情形，因而同樣需要檢察監(jiān)督的介入。

　　3 處理好社會參與權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系

　　司法社會化是現(xiàn)代社會國家司法尤其是民事司法的重要特征?，F(xiàn)代司法應當敞開法院大門，廣泛吸納社情民意，使司法的結(jié)果滿足社會的需要，由此拉近司法與社會的關(guān)系，使社會產(chǎn)生對司法的信賴。社會參與權(quán)是現(xiàn)代司法中的又一個權(quán)力要素，這就產(chǎn)生了社會參與權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系問題。

　　中國的人民陪審員制度應當進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整。其基本思路是構(gòu)建二元化的陪審制，即將單一的人民陪審員制度發(fā)展為兩種類型，一種是人民陪審團制度，另一種是專家陪審制度。

　　4 處理好調(diào)解權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系

　　調(diào)解與審判的關(guān)系應當?shù)玫胶侠淼拇_定。調(diào)解應當與審判適當分離，調(diào)解應當確定在開庭審理之前；在開庭審理之后，當事人可以和解，但不能調(diào)解。這就使和解制度的獨立性得到了確認，從而與調(diào)解制度相并行。除非雙方當事人同意，調(diào)解法官應當與審判法官分離。實踐證明，調(diào)審合一模式弊端重重，既否定了調(diào)解制度的本質(zhì)——自愿，因為這種模式的“以判壓調(diào)”最終取消了自愿原則；也否定了審判制度的本質(zhì)——公正，因為在調(diào)解中產(chǎn)生的偏見、偏頗，難以避免地會對公正審判產(chǎn)生影響。只有實行調(diào)審分離模式，才能消除調(diào)審合一模式的積弊，使調(diào)解原則回歸本原，使審判制度恰當運行，同時將融化在調(diào)解中的和解制度解救出來。

　　5 處理好執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系

　　執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系涉及三個層面的問題：一是執(zhí)行體制改革，二是執(zhí)行程序單列，三是執(zhí)行權(quán)的內(nèi)涵分離。

　　執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系最早表現(xiàn)為審執(zhí)合一模式，1982年《民事訴訟法（試行）》確立的就是此種模式。1991年修訂民事訴訟法后變更為以審附執(zhí)模式。目前執(zhí)行體制改革的目標是審執(zhí)并行模式，這種并行模式有內(nèi)置式與外掛式之分，目前還處在內(nèi)置式并行狀態(tài)。實踐表明，內(nèi)置式并行模式仍不暢通、徹底，需要轉(zhuǎn)變?yōu)橥鈷焓讲⑿心Ｊ健Ｔ谕鈷焓讲⑿心Ｊ街?，法院將回歸于憲法所確立的審判機關(guān)的本原，而執(zhí)行權(quán)則從審判權(quán)領域退出，在廣義的司法權(quán)范疇構(gòu)架內(nèi)，歸屬于司法行政權(quán)的作用領域。這樣改革有兩個好處：對法院而言，其可以專心致志地作好審判，而不再受執(zhí)行的羈絆；對于執(zhí)行體制的優(yōu)化而言，包括刑事執(zhí)行、行政執(zhí)行和民事執(zhí)行在內(nèi)的全部國家執(zhí)行權(quán)，可以統(tǒng)一行使，從而產(chǎn)出執(zhí)行合力，使執(zhí)行資源得到更合理的配置，同時還有助于強化對執(zhí)行權(quán)行使過程的制約和監(jiān)督，尤其是能夠合理構(gòu)建出包括行政訴訟在內(nèi)的司法監(jiān)督機制，由此改變執(zhí)行監(jiān)督乏力的狀態(tài)。筆者認為，將執(zhí)行權(quán)從法院分離出去，應成為中國司法改革的下一個重點目標之一，惟其如此，才能從根本上破解執(zhí)行難問題。

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