從制度設(shè)計(jì)和語(yǔ)言表述等方面完善技術(shù)偵查、秘密偵查入法

張保平2011年10月21日08:32來(lái)源：中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)

　　對(duì)技術(shù)偵查與秘密偵查進(jìn)行立法，為公安機(jī)關(guān)在必要時(shí)使用這些措施提供法律依據(jù)，并且通過(guò)立法對(duì)這兩類措施加以規(guī)制，不僅符合偵查機(jī)關(guān)的期待，也符合社會(huì)的期待。此次刑事訴訟法修改設(shè)專節(jié)規(guī)定這一偵查措施，是偵查制度構(gòu)建的重大突破。

　　我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》沒(méi)有規(guī)定技術(shù)偵查和秘密偵查，只有《中華人民共和國(guó)人民警察法》第16條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！边@一規(guī)定構(gòu)成了公安機(jī)關(guān)在偵查犯罪中采取技術(shù)偵察措施的基本法律依據(jù)。但是，這里的規(guī)定是技術(shù)偵察，而不是偵查；而且警察法不是刑事訴訟法，其規(guī)定的技術(shù)偵察措施不是刑事訴訟法上的偵查措施，所以，公安機(jī)關(guān)即便是在偵查犯罪中使用這一措施，也只能用以獲取偵查的線索，采取這一措施獲取的材料不能作為證據(jù)用于刑事訴訟。

　　這就導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)在偵查犯罪時(shí)采取技術(shù)偵察措施是有法律依據(jù)的，但是刑事訴訟的偵查階段采取技術(shù)偵查措施又是沒(méi)有法律依據(jù)的。秘密偵查所面臨的尷尬尤甚，迄今尚無(wú)任何法律規(guī)定公安機(jī)關(guān)可以采取秘密偵查措施。而在實(shí)踐中，秘密偵查措施比技術(shù)偵查的使用還要普遍。

　　對(duì)技術(shù)偵查與秘密偵查進(jìn)行立法，為公安機(jī)關(guān)在必要時(shí)使用這些措施提供法律依據(jù)，并且通過(guò)立法對(duì)這兩類措施加以規(guī)制，不僅符合偵查機(jī)關(guān)的期待，也符合社會(huì)的期待。此次刑事訴訟法修改設(shè)專節(jié)規(guī)定這一偵查措施，是偵查制度構(gòu)建的重大突破。

　　《草案》的規(guī)定尚有局限

　　但是，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《草案》）關(guān)于技術(shù)偵查、秘密偵查的規(guī)定還存在一些不足。

　　《草案》擬新增的第八節(jié)的標(biāo)題是“技術(shù)偵查”，該節(jié)包括5條，涉及技術(shù)偵查、秘密偵查和控制下交付。從這些條文看，技術(shù)偵查既不等同于秘密偵查，技術(shù)偵查也不能包含秘密偵查；控制下交付需要秘密進(jìn)行，因而可以歸為秘密偵查。

　　刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)在打擊犯罪和保障人權(quán)兩個(gè)方面取得平衡?！恫莅浮逢P(guān)于技術(shù)偵查與秘密偵查的規(guī)定在這一方面還有欠缺。第八節(jié)5個(gè)法條除第149條外，其余4條都是授權(quán)性規(guī)定。這些規(guī)定充分授權(quán)公安機(jī)關(guān)采取技術(shù)偵查和秘密偵查措施。這種授權(quán)的充分性甚至有可能使實(shí)際操作超出立法者的原本意圖。比如，《草案》規(guī)定，“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由特定人員實(shí)施秘密偵查”。這一條款包含太多的信息，不確定性過(guò)多，一般人也不大容易看得明白。法律規(guī)定的不確定性只能帶來(lái)自由裁量權(quán)的泛濫。此外，《草案》沒(méi)有對(duì)技術(shù)偵查和秘密偵查的特殊性給予足夠重視，致使監(jiān)督和程序規(guī)制不夠充分。

　　從立法技術(shù)看，該節(jié)的條文設(shè)計(jì)缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐魄?。其中，“?jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”的表述，不是準(zhǔn)確的法律語(yǔ)言。對(duì)秘密偵查要求“經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定”，可能意在提高決定門檻，但是刑事訴訟法通篇沒(méi)有就偵查措施決定機(jī)關(guān)的級(jí)別作出規(guī)定，這里的規(guī)定就顯得相當(dāng)突兀。而且，實(shí)際上，秘密偵查情況相當(dāng)復(fù)雜，有的秘密偵查措施風(fēng)險(xiǎn)極大、危險(xiǎn)極大，可能需要更高級(jí)別的負(fù)責(zé)人決定，而有的秘密偵查措施則無(wú)須縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。

　　而且，這一條款所說(shuō)的特定人員如果是指?jìng)刹槿藛T以外的人的話，還會(huì)面臨一個(gè)重大的尷尬：偵查人員以外的特定人員可以依照該條實(shí)施秘密偵查，但偵查人員卻不能實(shí)施秘密偵查，因?yàn)樵摴?jié)5個(gè)法條均未規(guī)定偵查人員可以實(shí)施秘密偵查。關(guān)于控制下交付，《草案》規(guī)定，對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施。但從辦案實(shí)踐來(lái)看，控制下交付大多是根據(jù)與有關(guān)國(guó)家和地區(qū)簽訂的協(xié)議進(jìn)行，而“規(guī)定”一詞顯然不能包含“協(xié)議”的含義。

　　完善制度設(shè)計(jì)

　　《草案》關(guān)于技術(shù)偵查、秘密偵查的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從制度設(shè)計(jì)到語(yǔ)言表述進(jìn)行修改完善。從立法理念而言，在致力于為偵查機(jī)關(guān)實(shí)施技術(shù)偵查和秘密偵查提供法律依據(jù)的同時(shí)，還應(yīng)通過(guò)制度設(shè)計(jì)消除其侵犯人權(quán)的隱患和風(fēng)險(xiǎn)。從立法技術(shù)來(lái)看，應(yīng)努力使法條設(shè)計(jì)不僅法條本身意思清晰，而且使法條之間、法條在整個(gè)刑事訴訟法中邏輯關(guān)系明確，減少歧義。

　　筆者對(duì)法條的修改建議是：將擬新增的第八節(jié)標(biāo)題“技術(shù)偵查”改為“技術(shù)偵查與秘密偵查”；將第149條第2款、第3款單獨(dú)作為一條，并將秘密偵查也納入該條加以規(guī)范，因?yàn)椤恫莅浮匪信e的技術(shù)偵查中可能出現(xiàn)的問(wèn)題在秘密偵查中同樣可能出現(xiàn)，因而同樣應(yīng)當(dāng)作出要求。

　　將第147條第1款和第2款予以修改，不使用“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”這樣的字眼，以更符合法律語(yǔ)言習(xí)慣；將第150條第1款修改為“為了查明案情，在必要的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)可以實(shí)施秘密偵查，或者指揮偵查人員以外的特定人員參與秘密偵查”，這樣規(guī)定既賦予了公安機(jī)關(guān)秘密偵查權(quán)，又避免了偵查人員以外的人享有偵查權(quán)的歧義，同時(shí)明確了偵查人員以外的特定人員只能在偵查人員指揮下參與秘密偵查，而不能獨(dú)立開展秘密偵查。

　　將第150條第2款修改為“實(shí)施或參與秘密偵查，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害國(guó)家安全、公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法”，這一修改是第1款修改的必然結(jié)果；將第150條第3款修改為“對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定和協(xié)議實(shí)施控制下交付”，這一修改使得公安機(jī)關(guān)控制下交付的依據(jù)更充分，也更符合實(shí)際。

　　同時(shí)，筆者建議增加2條，以加強(qiáng)對(duì)技術(shù)偵查和秘密偵查的監(jiān)督和制約。第一個(gè)條文包括兩款：“人民檢察院審查決定逮捕和審查決定起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)偵查和秘密偵查的合法性和必要性進(jìn)行審查?！薄叭嗣駲z察院對(duì)技術(shù)偵查和秘密偵查的合法性和必要性有疑問(wèn)的，可以要求公安機(jī)關(guān)作出解釋，或退回補(bǔ)充偵查。”之所以作這樣的規(guī)定，是因?yàn)榧夹g(shù)偵查和秘密偵查是第一次入法，“侵權(quán)”風(fēng)險(xiǎn)較大，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行事后審查是適宜的，既符合檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位，同時(shí)又針對(duì)技術(shù)偵查和秘密偵查的特殊性適當(dāng)加大了監(jiān)督力度。

　　第二個(gè)條文是：“最高人民檢察院和公安部應(yīng)按立法程序就技術(shù)偵查和秘密偵查的適用條件、批準(zhǔn)權(quán)限和法律監(jiān)督等作出規(guī)定?！敝宰鬟@樣的規(guī)定，是因?yàn)榧夹g(shù)偵查和秘密偵查含義和操作方法均不具確定性，而刑事訴訟法暫時(shí)無(wú)法做到確定性；兩類偵查方法“侵權(quán)”風(fēng)險(xiǎn)極大，法律除應(yīng)授權(quán)外，還應(yīng)加以規(guī)制，但現(xiàn)在看，在程序規(guī)制方面還無(wú)法做到充分、可操作，因此，通過(guò)授權(quán)和要求有權(quán)機(jī)關(guān)作出規(guī)定是可行的辦法。

　?。ㄗ髡邌挝唬褐袊?guó)人民武裝警察部隊(duì)學(xué)院）