法治中國化的歷史法學(xué)進路

范忠信2011年04月14日14:17來源：檢察日報

　　160多年的中國近代化歷程，就是學(xué)習(xí)西方先進文化以改造中國傳統(tǒng)文化的歷程，特別是學(xué)習(xí)西方、蘇俄先進法律制度及觀念以改造中國傳統(tǒng)法制及觀念的歷程。為推動中國快速達到與國際主流社會基本接軌的近現(xiàn)代法制模式及法治觀念水準(zhǔn)，全民族的精英們幾乎付出了一百多年的集體努力。今天看來，總體目標(biāo)是沒有問題的，大方向也是沒有多大問題的，但是效果很不理想，工程很不成功。

　　過去一個半世紀以來，特別是“五四”以來，我們民族的精英們，民族的主流思潮，似乎都在一種急切、激動、狂熱的漩渦中徘徊，很難有一種心平氣和、平心靜氣的狀態(tài)。只要不是茫然無措，或義和團式盲目排外，那么在學(xué)習(xí)西方、改造中國的問題上，就不免全盤西化、全盤蘇化地一邊倒，或不免不切實際地追求“多快好省”、“徹底革命”，總期待變革一蹴而就，期待一場天崩地裂的突變使民族和文化獲得活力四射、威力無比的新生。在這樣的國氛或時潮下，我們對待歷史文化遺產(chǎn)，對待國俗民情，動輒就會主張“火燒”、“砸爛”、“徹底摧毀”……今天看來，這簡直是我們這個民族在中西交通歷史劇變的關(guān)頭無法避免的歷史噩運!

　　在過去那種“救亡圖存”的窘迫態(tài)勢下，在只想“師夷長技”或“推倒重來”的價值取向下，被一代代精英們設(shè)計出來的作為拯救中國的“靈丹妙藥”的法制，常常不免“急病亂投醫(yī)”的失誤，實際上常常是缺乏民族土壤和根基的法制。這一套精英版的人為創(chuàng)制的法制，在我們民族大眾的心目中，在我們社會生活的實際土壤中，實際上是沒有根基的，至少是根基不牢的。西式、蘇式法制這棵移植來的大樹，在近現(xiàn)代中國，顯然是缺乏民族土壤或養(yǎng)分的。孟德斯鳩說:“法律應(yīng)該同國家已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系……和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系;和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系;和土地的質(zhì)量、形式與面積有關(guān)系;和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系;和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)?！薄盀槟骋粐嗣穸贫ǖ姆?，應(yīng)該是非常適合于該國人民的;所以如果一個國家的法律竟然能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！苯裉熘販孛系滤锅F的名言，我們多少是有些難堪的。

　　基于這樣的認識，近年來我一直主張用“歷史法學(xué)”的眼光闡釋中國傳統(tǒng)法制并重新考慮新的中國法制建設(shè)方案。

　　近代德國法學(xué)家薩維尼認為，法律是民族精神的體現(xiàn)。“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展的，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建?！薄耙粋€民族的法律制度，像藝術(shù)和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強加給他們”。“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動。”法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時候，它同其他的民族意識一樣，總是在運動和發(fā)展中?！胺呻S著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大;當(dāng)這一民族喪失其個性時，法便趨于消逝?！币虼?，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn);只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實在法的真正創(chuàng)造者。“在所有每個人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神，是產(chǎn)生實定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法?！狈傻拇嬖谂c民族的存在以及民族的特征是有機聯(lián)系在一起的?！霸谌祟悮v史的早期階段，法律已經(jīng)有了一個民族的固有的特征，就如同他們的語言、風(fēng)俗和建筑有它自己的特征一樣。不僅如此，而且這些現(xiàn)象并不是孤立存在的，它們不過是自然地不可分割地聯(lián)系在一起的、具有個性的個別民族的獨特才能與意向。把它們連接為一體的是民族的共同信念和具有內(nèi)在必然性的共同意識?！边@種“共同意識和信念”必然導(dǎo)致一個民族的“同一的法”。立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識”中已經(jīng)存在的東西。法的最好來源不是立法，而是習(xí)慣;只有在人民中活著的法，才是唯一合理的法;習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法;只有習(xí)慣法最容易達到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識的最好的法律。

　　中國的法律史學(xué)者的歷史使命，應(yīng)該是主導(dǎo)中華民族“同一的法”的總結(jié)闡發(fā)工程，并與部門法學(xué)者們合作推動合乎“同一的法”的新法律體系的建設(shè)工程。在對移植法制的利弊得失進行深刻的反省之后，我們必須提出法治主義前提下的法制(治)本土化或中國化方案。一方面，要使未來中國的法律制度體系更具有民族個性、民族風(fēng)格、民族精神，具有人們更加熟悉的民族形式，使其更能解決我們中華民族面臨的特殊問題，更能用具有民族個性的途徑方式解決人類共同問題;另一方面，“法治”的普世價值追求和社會生活方式應(yīng)該發(fā)展出“中國版本”，應(yīng)該實現(xiàn)法治普世價值與中國民族倫理特色的完美結(jié)合。中國必須毫不猶豫地走法治之路，但法治可以用中國人更為習(xí)慣或接受的方式來表達或?qū)崿F(xiàn)，并不一定只有模仿西方的表達或?qū)崿F(xiàn)方式才能實現(xiàn)。這兩個方面互相依存為一個整體。

　　這就是我們法律史學(xué)人的責(zé)任，這是歷史法學(xué)性質(zhì)的責(zé)任。

　　“歷史法學(xué)”式的中國法學(xué)特別是中國法律史學(xué)研究，其主要宗旨或特色應(yīng)該體現(xiàn)在以下幾個方面。

　　第一，注重整理闡述中華民族歷史上“共同的法”或“同一的法”。不管是成文的還是不成文的，只要是在中國歷史上較長時段存在并支配族群社會生活的規(guī)范，就要格外留心加以總結(jié)整理并試圖闡述清楚。

　　第二，注重考察民族歷史傳統(tǒng)上的“共同的法”(“同一的法”)與民族性格、民族文化、地理環(huán)境之間的關(guān)系。就是說，考察這些“共同的法”所要解決的社會問題，以及它所依據(jù)的社會基礎(chǔ)、資源、條件和背景等。

　　第三，以上述研究成果為鏡鑒，反省近代以來中國法制變革在每一部門法領(lǐng)域的利弊得失，亦即反省中國現(xiàn)行具體部門法制度(包括非常具體的制度)的利弊得失，總結(jié)其明顯失誤，進而說清其失誤之根本緣由。

　　第四，以上述研究成果為依據(jù)或憑借，提出更為符合中華民族的“共同的法”的解決方案(包括具體的部門立法或單行規(guī)范的建議案)。就是說，在追求民主、法治的前提下，使未來中國法制更加合乎中華民族的傳統(tǒng)或更具有中華民族的個性，更能準(zhǔn)確地針對中國特有問題以“對癥下藥”。

　　這就是“法制中國化”或“法治中國化”工程。

　　(中國法律史學(xué)會執(zhí)行會長、杭州師范大學(xué)法學(xué)院教授)