普通法世界的司法技藝

李紅海2011年04月14日14:20來源：檢察日報(bào)

　　普通法法官的司法技藝，是指普通法法官在司法過程中為解決糾紛而可能運(yùn)用到的各種技藝?！八痉妓嚒钡恼f法是抽象自17世紀(jì)柯克所謂的“技藝?yán)硇浴?但一個(gè)首要的問題是，究竟是否存在一種所謂的“司法技藝”?因?yàn)槲覀兒苌僭跉W陸法中談起這個(gè)問題;即使是在普通法中，盡管不時(shí)有人提起這類東西或用到類似的語詞或表述，但也很少有人專門將之拿出來作專題討論。但我認(rèn)為在普通法法官那里，司法技藝是存在的。

　　首先，這種技藝集中體現(xiàn)在如何將規(guī)則適用于手頭的案件以解決糾紛、警示未來甚至是發(fā)展法律方面。許多研究已經(jīng)表明，不是說有了規(guī)則，將既有規(guī)則適用于手頭的案件解決糾紛就是一件輕而易舉的事。如果法官審判案件就像絞肉機(jī)那樣，從上面輸入事實(shí)和法律，下面就會得出判決，那么普通法世界的法律職業(yè)化、專業(yè)化就是一件難以理解的事了。17世紀(jì)初，當(dāng)詹姆士一世國王提出自己同其他人一樣也有理性因此也可以審判案件之時(shí)，柯克回答說，審判案件需要的是技藝?yán)硇远且话闳硕紦碛械淖匀焕硇?，而前者需要長時(shí)間的學(xué)習(xí)、實(shí)踐、思考才能習(xí)得。也是在同一個(gè)世紀(jì)，馬修·黑爾爵士進(jìn)一步提出，將抽象的規(guī)則運(yùn)用于個(gè)案并非易事。他舉例說，道德哲學(xué)家可以輕易地就抽象的規(guī)則(如殺人償命欠債還錢)達(dá)成一致，但一具體到個(gè)案就會分歧重重。想想也是，我們很少會對現(xiàn)行刑法條文的含義產(chǎn)生很大的爭議，但具體到許霆案，法官、檢察官、律師、法學(xué)家卻爭得面紅耳赤。如此，你還能說將抽象規(guī)則運(yùn)用于個(gè)案(至少是某些疑難案件)是小菜一碟嗎?波斯納也在回顧美國法律思想的演進(jìn)后指出，司法其實(shí)并不是一個(gè)簡單的三段論推理過程，而是一種實(shí)踐理性、一種技藝，需要在長期的司法實(shí)踐中才能習(xí)得。而霍姆斯大法官關(guān)于“法律的生命不在邏輯而在經(jīng)驗(yàn)”的名言我們就不必再重復(fù)了。

　　因此，我們必須承認(rèn)，將抽象規(guī)則適用于個(gè)案并不總是一件易事，而是需要經(jīng)驗(yàn)、能力、方法和技藝的，而我所理解的普通法法官的司法技藝就是關(guān)于這些內(nèi)容的。從這個(gè)意義上來說，所謂的司法技藝是存在的。

　　但存在是一回事，能否將之說清楚則是另一回事。就我目前所見，好像還沒有誰把這個(gè)問題說得清清楚楚明明白白的。其原因大概在于，這本身就是一個(gè)不容易說清或根本就無法說清的問題;而之所以無法說清，大概又在于(如前所述)它是一種經(jīng)驗(yàn)、體驗(yàn)、技藝、實(shí)踐理性等等，而這些東西并不能像說明書或操作手冊那樣你看了就可以掌握，而必須是親自實(shí)踐才能逐步習(xí)得和有所體悟。因此，要說清司法技藝是什么，就幾乎成了一件無法完成的任務(wù)。不過本文仍然想拋磚引玉，指出這一問題，以引起大家的注意，并盡可能地對之進(jìn)行歸納總結(jié)，以使之能為我所用。

　　下面我舉兩個(gè)例子來說明這種司法技藝。一是區(qū)別的技藝。所謂區(qū)別，實(shí)際上就是在司法過程中對不同情形下各種相關(guān)或類似的因素進(jìn)行區(qū)分，以找出其中的差別，并在法律上區(qū)別對待，得出不同的結(jié)論。這是判例法推理過程中為了擺脫舊的先例對手頭案件的適用，而力圖在這前后兩個(gè)案情非常類似的案件中找出案件事實(shí)方面不同點(diǎn)，以使之適用不同規(guī)則的做法，它是判例法推翻先例約束力或發(fā)展先例的重要方法。區(qū)別技藝的意義在于，它能夠通過對類似案件事實(shí)情節(jié)方面的細(xì)微差別的區(qū)別來在原來規(guī)則的基礎(chǔ)上形成新的規(guī)則，這無論是對案件的公正審判還是對規(guī)則的發(fā)展和完善，都是非常重要的。

　　二是轉(zhuǎn)化爭點(diǎn)。所謂轉(zhuǎn)化爭點(diǎn)，就是將直接的爭議轉(zhuǎn)化為其他相關(guān)的問題來解決。在訴訟過程中，當(dāng)事雙方許多直接的爭議有時(shí)會令法官感到非常棘手，尤其是當(dāng)這些爭議涉及到政治利益或黨派斗爭，或是面臨人們的傳統(tǒng)價(jià)值觀念與法律的基本原則之間的矛盾時(shí)更是如此。比如在著名的馬伯里訴麥迪遜案中，馬歇爾大法官就是將聯(lián)邦黨和共和黨之間的政治爭議轉(zhuǎn)化為了判定授權(quán)最高法院處理此類事務(wù)的《法官法》第十三條因擴(kuò)大了最高法院的職權(quán)而與聯(lián)邦憲法相沖突而無效的法律技術(shù)問題來解決的。在社會轉(zhuǎn)型的今天，很多案件背后都涉及不同價(jià)值觀之間的沖突，如瀘州繼承案;而法官是不適合進(jìn)行價(jià)值判斷的——這更應(yīng)該是立法機(jī)構(gòu)的事情。如果此時(shí)法官諳熟轉(zhuǎn)化爭點(diǎn)的技藝，那么就可以將其中的價(jià)值之爭轉(zhuǎn)化為價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式之爭，將道德問題轉(zhuǎn)化為法律技術(shù)問題等。如此不僅可以解決糾紛，還可以在很大程度上減輕法官所不應(yīng)該承擔(dān)的輿論壓力。

　　以上只是司法技藝方面的兩個(gè)例子，實(shí)際上類似的技藝應(yīng)該還有很多。只要我們善于挖掘和歸納總結(jié)，相信還會有很多類似的技藝和智慧被揭示出來。更為重要的是，這些技藝并非完全不能適用于中國的案件或完全不能為我們的法官所運(yùn)用，因?yàn)樵谖铱磥?，無論是普通法還是歐陸法還是我們中國的法律體系，其司法過程在很大程度上都是一樣的，比如都是為了解決糾紛，都需要對事實(shí)予以查明，都需要對相應(yīng)的法律淵源予以梳理和解釋，都需要找到糾紛的爭點(diǎn)，都需要符合邏輯地予以說明你最終判決的理由和依據(jù)，等等。我們的法官也在做著普通法法官每天做的事情，我們的法官也在和普通法法官進(jìn)行著類似的思考，因此，普通法法官的司法技藝也完全有可能為我們的法官所使用和分享。而我們之所以沒有使用(其實(shí)不一定就沒有)或者說沒有明確地表明自己在使用這類司法技藝，很大程度上是可能因?yàn)槲覀儗Υ藳]有自覺，也許我們已經(jīng)在下意識地運(yùn)用這些技藝，只是我們沒有意識到而已——比如在福州馬尾的IP電話案中，二審法官就充分運(yùn)用了區(qū)別的技藝，在傳統(tǒng)模擬信號的電信業(yè)務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)背景下興起的數(shù)字通訊技術(shù)之間進(jìn)行了區(qū)別。因此，我今天將這個(gè)問題明確提出來加以討論的目的就在于，如果我們對司法技藝的問題進(jìn)行有意識地探討和研習(xí)，那么我們法官的司法水平也許會更上一層樓。

　　當(dāng)然，我們也必須清楚以下問題:普通法法官的司法技藝在一定意義上是與其注重程序正義的大背景分不開的。從這個(gè)意義上說，在特別注重實(shí)質(zhì)正義的中國司法傳統(tǒng)下借鑒普通法法官的司法技藝，必定存在諸多困難。但我相信，如果每一個(gè)法官、法律人能夠認(rèn)真對待司法技藝的問題，他必定會有收獲的。

　　(華中科技大學(xué)法學(xué)院教授)